产品责任论要

产品责任有广义和狭义之分，广义上的产品责任既包括产品有缺陷致人损害所应承担的民事责任，也包括产品质量不合格所引起的不适当履行合同的责任；狭义的产品责任指的是产品有缺陷致人损害所应当承担的侵权责任。应该说原意的产品责任指的是广义上的产品责任，因为产品责任并非一种单独的民事责任形式，而是指围绕产品的质量所带来的民事责任的总称，既包括侵权责任也包括违约责任。但在侵权行为法上谈产品责任，其指的是狭义上的产品责任。 　　因产品质量存在缺陷给他人造成损害，本应有三种解决的途径：违反品质担保的合同责任、侵权法上的一般过失责任、以及侵权法中的严格责任。广义的产品责任最先表现为一种合同责任，后来人们发现，要求受害人证明合同关系的存在，不利于保护受害者利益。其一，现实中大量存在有缺陷的产品对非契约当事人的人身和财产造成损害。其二，即使是契约当事人，由于产品的使用年限一般较长，事过境迁，要求受害者损害发生之际证明契约关系的存在，也是有失公允。最早是1916年美国的“麦克森诉别克汽车制造公司案”为消费者对制造厂提起产品责任之诉不需要有证明合同关系的存在开辟了道路。 ，如果一件产品，被粗枝大叶的生产出来会对人身造成威胁时，其就是一件危险品，若产品的直接购买者以外的人不经检验直接使用，该产品同样会对其造成损害。所以产品生产者对其制造出来的产品应负有一项对世的谨慎制造义务。生产者一旦违反这项义务，凡产品质量存在问题，给他人造成损害，生产者均应承担侵权责任，受害者无须证明合同关系的存在。此后一般过失侵权理论在相当长的一段时间内被广泛接受并得到发展。 [2]但是，一般过失责任也有其不足之处，近代以来科技发达，产品生产高度专业化，使得要求消费者对产品的缺陷的存在，自行辨别事实上已成为不可能或不经济，于是立法者立足于对作为弱势群体的消费者给予特殊保护，以实现实质的公正。于是彻底免除消费者自行检验产品缺陷的义务，推定生产者生产出来的产品将不经过任何检验径行投入使用。于是，对于消费者，因其无须对产品的缺陷进行检验，所以一旦产品有缺陷造成损害，理应认为其对此损害的造成，不负有过失，所以也就不担责任。对于生产者，因为其负有对世的谨慎制造义务，所以一旦出现损害就推定是因为生产者未尽谨慎制造义务的过失造成的，所以其就应当承担责任，于是便有了，对产品生产者的严格责任。这就是我们今天所谈论的特殊侵权意义上的产品责任。 　　一 产品的内涵外延 　　产品是产品责任法的最为根本的范畴。想要对产品责任进行深入全面的探讨，首先必须界定产品的内涵和外延。产品本系经济学上的用语，从最广义的理解来讲，一切人类劳动的结果，都可以称之为产品。 [3]各国的产品责任立法，出于经济发展水平、立法宗旨和公共政策的选择，一般均会对“产品”的范围作出一定的限制。于我国产品责任立法而言，由于不存在单独的产品责任法，有关产品责任的相关规定散见于《民法通则》和《产品质量法》中。所以对产品内涵外延的界定，应从《民法通则》和《产品质量法》中寻找依据。《民法通则》对产品一词并未给出相关的界定，《产品质量法》的第2条将产品界定为：“本法所称产品是指经过加工、制作用于销售的产品，建筑工程不适用本法的规定。”该法的第50条进一步规定：“军工产品质量监督管理办法，、中央军事委员会另行制定。”由此可知《产品质量法》对产品的范围做了如下界定：（1）经过加工、制作，用于销售的产品属于产品质量法上所规定的产品。这里的加工制作是指改变原材料、毛坯或半成品的形状、性质或表面状态，使之达到规定要求的各种工作的统称。加工是产品产出之过程，产品质量之优劣，直接与加工制作有关。 [4]这里的加工、制作不同于日常用语的加工、制作。由此可知初级农产品和其它的天然品虽也需要一定的劳动才能获得，但是其所需要的生产劳动不能视为加工、制作，所以初级农产品和天然物，不应包括在产品质量法的“产品”当中。至于“用于销售”一词不应理解为只有通过销售而交付之物品才是产品质量法上所称的产品，只要是生产之际生产的目的是为了销售，就应该认定为是“用于销售”的。（2）产品质量法上所称的产品不包括不动产。因为《产品质量法》的第2条明确表明，建筑工程不适用本法，而不动产中的另一大类土地有属于天然物，所以说产品质量法中的产品不包括不动产。但是，目前学界有很多学者就此认为产品责任法上的产品只包括动产 [5]，对此笔者有不同的意见。学者们之所以认定，这里所讲的产品只是指动产，原因在于他们受传统民法里“物”这个概念的影响，认为产品除了不动产就只有动产了。但是这里的“产品”和“物”这个概念明显是没有可比性的。产品当中除开不动产以外，还应该包括动产、无体物以及智力产品。对此，学界也是有认识的，王利明教授主持的中国民法典的学者建议稿中就认为“（用于销售的）计算机软件和类似的电子产品，视为本法所称的产品” [6]虽然，该建议稿中也认为“产品”应以动产为原则，但是其对例外的规定本身就足以说明，其已认识到将产品外延限定为动产是有其局限性的。一般认为智力产品除了上面所提到的计算机软件以外还包含书刊、地图、音响制品。在现实当中，因智力产品致人损害的情形，也并不少见。《普法网》载，湖北一考生发现某司法考试辅导用书有一百多处错误，因此对其复习造成较大的困难，于是提起损害赔偿之诉。在这个案例中，明显就是一个智力产品致人损害的侵权之诉。对于电能、热能等无体物，目前的几个民法典建议稿都认为应该涵概在内。 [7]（3）产品质量法规定的产品不适用于军工产品。军工产品是指武器装备、弹药及配套产品，包括专用的原材料、元器件。由于军工产品一般不进入市场营销，所以军工产品不适用产品质量法。军工产品质量不合格致人损害的相关问题，。 　　二 产品缺陷 　　（一） 产品缺陷概述 　　《产品质量法》第46条，对产品缺陷做了如下界定“本法所称产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的指不符合该标准。”《产品质量法》的规定实际上是对产品“缺陷”的认定规定了双重标准。第一重标准是不能存在“不合理危险”，第二重标准是不得违反“法定强制标准”。这一规定存在以下几个方面的问题。第一，对于存在“法定强制标准”的产品，如果其已经符合了“法定强制标准”但是仍然存在“不合理的危险”，此种产品致人损害，产品的生产者和销售者是否应该承担侵权责任？如果产品的生产者和销售者不承担责任，那么消费造成的损失应该有谁来承担？是否可以要求政府来担负起消费者的损失，因为产品的法定强制标准，一般都是由政府或者政府授权的机构制定的？第二，对于不存在法定强制标准的产品的“缺陷”的认定应该采什么样的标准，“不合理危险”标准是否具有客观性？是否“合理”其实是人主观上评判，但是在司法实践中牵涉到具体的认定的时候我们必须要将其客观化。第三，前面已经提到“法定强制标准”往往是由政府或政府授权的特定的机构制定的。而产品的生产者和销售者，由于经济技术方面处于优势地位，所以往往在产品质量标准的制定过程中具有一定的发言权，这就使得，由貌似中立的政府或其授权的机构制定出来的标准就很难保持中立。如此将非常不利于保护消费者的合法权益。虽然《产品质量法》的规定有以上不足之处，但是比较起《民法通则》的规定来讲其进步之处还是显而易见的。《民法通则》第122条规定：“产品质量不合格造成人身、他人财产损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”《民法通则》没有使用“缺陷”一词，而是采用产品“质量不合格”来认定是否应当承担产品责任，这种规定不仅仅是不利于充分保护消费者合法权益的问题，而且对于没有法定强制标准的产品致人损害，如何认定是否应当承担民事责任，就显得无法可依了。 　　鉴于目前我国产品责任立法关于产品“缺陷”认定上的不足之处，我们非常有必要从比较法的角度学习借鉴其他国家的先进的产品责任立法，以促进我国产品责任法的发展。在美国人们对某些看似客观的企业标准是不信任的，同时也将政府制定的法定强制标准和民事责任承担的标准区分开来。 [8]美国人认为，当政府涉足产品市场确定安全标准时，他通常将自己限制于要求防止最公然的危险的最低保护措施之内，然而却低于当时的民事责任的标准。也就是说在美国确定民事责任时只有一个标准即《侵权行为法重述》（第二版）402A的界定：“不合理危险的缺陷状态”。至于在“不合理危险”的认定上， 美国人采的是“事实自证”，也就是我们所说的过错推定。如果产品造成他人损害，就推定该产品存在“缺陷”，除非产品的生产者能够举证证实其制造的产品不存在“不合理的危险”。美国的做法对我国的产品责任立法是具有一定的借鉴意义的。但是这并不表明“法定强制标准”的制定就没有必要。“法定强制标准”在民事责任的认定上虽然没有决定意义，但是仍然有一定的参考价值；另外，在刑事责任的承担上，“法定强制标准”具有决定性的意义，一般认为只要符合法定强制标准，即使造成了较为严重损害，其仍然无须承担刑事责任。 　　（二） 缺陷的分类 　　我国的产品责任立法中对“缺陷”是没有进行划分的。在美国学者们一般将产品缺陷分为三类即：制造缺陷、设计缺陷、警告缺陷。（1）制造缺陷，是指产品在 [9]制造过程中，因原材料、配件、工艺、程序等方面存在错误，导致制作成的最终产品具有的不合理的危险性。（2）设计缺陷是指产品在设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险。考察设计缺陷，应当结合产品的用途，如果将产品用于所设计的用途以外的情形，即使存在不合理危险，也不能认为其存在设计缺陷。如，福特汽车公司生产的平托汽车油箱爆炸的索赔案，东芝笔记本电脑案，都是设计缺陷的典型案例。对于设计缺陷的认定，通常有成本收益标准和直觉标准。所谓的成本收益标准就是指通过对产品的有用性与危险性的比较，检查是否采取了安全确保措施，以确定产品是否存在缺陷。如果用途远远超过了它潜在的危险，则认为不具有危险性，反之则认为该产品为缺陷产品。所谓的直觉标准也叫消费者对产品安全性的期望标准，即以普通消费者对该产品的特性具有人所共知的常识所能预见的程度为标准进行判断。如果该产品的危险程度超过了消费者所能预见的程度，则具有不合理危险性，因而该产品被认为是缺陷产品。（3）警示缺陷也叫指示缺陷，是指产品在经营过程存在不合理的危险，销售产品没有适当的警示与说明，销售过程中对产品的处置不当而使产品产生不合理危险。对于警示缺陷，我们首先要考虑的是是否有警示的必要？各国立法一般都确认“明显危险无警告义务法则”人们不可能要求，刀具制品厂商明确警示锋利的刀刃会伤人，否则警示义务将无穷无尽，生产者也将无所适从。其次，我们也要探讨一下，是否警示充分且适当。这就要求生产者，仅仅有警示往往还不够，其还应该，以一定的足以引起使用者足够重视的方式来表达其警示。“肯德基热饮烫人案”是一起典型的警示不当的案例。尽管外包装上标有“小心热饮烫口，请勿用吸管”但是就在这个外包装上却有一个使用吸管的插口，由此使得不小心的小保姆，使用吸管后，烫伤了小男孩。 [10]在本案中，适当且充分的警示，应是除明确标示烫口以外，还应使用没有吸管插口的外包装。最后一点，我们应该明确警示义务和谨慎设计义务的相互关系，警示义务和谨慎设计义务在一定的程度上是可以互补的。设计缺陷在一定意义上是无法避免的，所以必须对其潜在的危险给予充分的警示。如果说一件产品设计完全科学合理，就警示就会成为不必要，也就不可能有警示缺陷的存在。上面所谈的，对产品缺陷的区分有利于对产品责任承担主体的确定。 　　（三） 缺陷、瑕疵和质量不合格 　　对产品的缺陷、瑕疵和质量不合格的区分是非常具有实际意义的。通常认为“缺陷”是指“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。”而瑕疵是指“产品质量不合格但其尚不具有足以造成人身、他人财产安全的不合理危险。” [11]而产品质量不合格则是我国《民法通则》用以对产品是否有缺陷的界定的标准，其针对的是具有法定强制标准的产品而言。笔者认为以上的这么一种界定是没有实际意义的。在现实当中我们很难区分不合格的产品之质量瑕疵，是否具有危及“人身、他人财产的不合理危险。”而“质量不合格”一词在民事责任的认定上也已没有决定性的意义了。所以正确的界定，产品是否存在缺陷或瑕疵应以该产品是否事实上造成了人身、他人财产的损害为标准。如果造成了人身、他人财产的损失我们就认为该产品存在“缺陷”，产品生产者和销售者就应该因此承担侵权责任，这也充分体现出产品责任的严格责任的归责原则。如果没有造成侵权后果，无论是否存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，都一律认为该产品只存在“瑕疵”，产品的生产者和销售者只承担违约责任。在笔者认为对产品的缺陷和瑕疵的区分的意义仅在于确认义务主体应承担违约责任还是侵权责任，而在产品责任领域，适用严格的过错推定的归责原则，所以我们完全可以以是否出现了产品质量存在问题致人损害这么一个结果，来反推产品是否存在缺陷。反之，如果未出现致人损害的后果，即使是产品存在足以致人损害的不合理危险，我们也不认为该产品具有“缺陷”，我们也只认为该种情况下只发生违约责任。 　　三 产品责任主体 　　产品责任的主体即产品责任法律关系的当事人。产品责任主体又可分为，权利主体和义务主体。所谓产品责任的权利主体是指因有缺陷的产品遭受财产和人身损害的一方当事人；产品责任义务主体是指因产品存在缺陷致人损害所应当承担赔偿责任的另一方当事人。 　　（一） 产品责任权利主体 　　产品责任的权利主体就是指产品责任法律关系中的受害人。但是各国立法对产品责任法律关系中的受害人的范围的界定是不同的。在我国学界对此一问题也有不同的观点。在探讨我国产品责任权利主体的时候，我们必须面对以下两个问题。第一，产品责任权利主体是否仅指个体消费者。有学者认为社会组织和团体消费者也应包括在内。因为社会组织和团体也会购买生活资料，举办集体福利，如果不将他们列为保护对象，不利于公共消费和集体事业的发展。 [12]很显然这种观点是不正确的，首先，团体消费者购买的消费品最终将由个体来消费，而产品责任为一侵权责任，其发生无须契约关系的存在，所以说只要保护了最终的个体消费者实际上也已充分的保护了，团体购买者。其次，这种观点没有正确的认识该种社会组织和团体的性质。这些社会组织和团体是不能具有消费的权利能力的，消费这种和自然人的自然属性密不可分的权利能力只能由自然人来享有，社会组织和团体是无法享有的，他们的购买并不代表消费，而往往是一种再分配或转移支付的方式。在这个问题上各国的立法态度基本上是一致的，一般都认为产品责任的权利主体仅限于消费者个人。第二，产品责任的权利主体范围的历史发展。对于产品责任的权利主体的范围，其实是一个不断发展的过程。最早，人们一般认为权利主体只包括契约当事人，后来由于科技发展和消费者保护之思想的流行。 [13]产品责任被认为是一侵权责任，所以非契约当事人也被包括在内。产品责任确立为侵权责任之后，随着侵权行为法的发展，受害人的范围各国立法又有了新的发展。逐渐的间接受害人，也被纳入产品责任法的保护的范围。各国立法，对间接受害人的范围的规定也是各不相同。就我国而言，笔者认为，间接受害人的范围应该仅限于，因产品责任致人死亡的受害者的近亲属。至于对死者近亲属保护的力度，笔者认为应该加大，在此，笔者主张结合“死者人格利益继承说”和“死者近亲属保护说”对死者近亲属进行全面的保护。对于死者近亲属自己受到的精神痛苦，应该由“死者近亲属保护说”予以直接的保护；而对于死者精神利益遭受的损害则采“死者人格利益继承说”予以间接保护。 　　（二） 产品责任的义务主体 　　产品责任的义务主体指的是对缺陷产品致人损害所应当承担赔偿责任的一方当事人。我国《产品质量法》规定，产品的生产者和销售者应当对受害人承担连带的严格责任，产品的运输者和仓储者在运输和仓储的过程当中，如果有过错，应当对承担了赔偿责任的生产者或销售者承当赔偿责任。而因为我们这里所谈的产品责任是作为特殊侵权意义上的产品责任，又因为产品的运输者和仓储者，只是在有过错的情形承担赔偿责任，所以特殊侵权意义上的产品责任的权利主体应不包括运输者和仓储者。由此可知产品责任的义务主体仅指产品的生产者和销售。（1）产品的生产者，因为现代社会生产分工不断细化，很多产品的生产都是由多个企业共同协作来完成的。于是到底由哪个企业来承担产品责任，就需要我们的研究。对此，有的国家立法认为，应该要求所有的参与生产的企业来承担连带责任，应该说这种做法对消费者的保护是比较的全面的。但是如此以来，对一些仅生产零部件的小的企业的发展是很不利的。这样以来，将不利于经济发展，从长远的角度来看对消费者也是不利的。美国《侵权法重述第三版》规定，只要能够证明零件本身有缺陷，且缺陷造成了损害，零部件供应商应负产品责任。 [14]这里边，因为要求证明缺陷的存在，所以，实际上确立的是一种过错责任，已经不是严格责任意义上的侵权责任。我们认为，综合考虑消费者和生产者的利益，产品的零部件供应商无须承担产品责任，如果确因其提供的零部件有缺陷造成了损害，应该由其根据供货契约向整件制造商承担违约责任。在生产者的认定上除了，零部件供应商责任承担需要我们给予关注以外，我们还需关注OEM制造商产品责任问题。虽然我国产品责任的相关立法中，对其没有明确界定。但是，20世纪90年代以来，OEM制造已经十分普遍。对于OEM产品出现产品责任事故是由产品制造商承担责任还是有产品的贴牌商承担责任，对此美国和日本等在产品责任立法中都明确由贴牌商来承担产品责任。 [15]在我国，由于产品责任立法没有明确的规定。所以，我们可以适用《合同法》和《民法通则》关于委托合同的相关规定来处理。又因为在产品制造领域的委托关系是明显的商事委托关系，所以我们可以参照《合同法》第21章委托合同的规定处理。（二）产品的销售商，在美国一般不认为产品的销售商也要承担严格的产品责任，只有在产品的销售者无法指明缺陷产品的提供者的时候才承担产品责任。在我国的台湾地区，学者认为，产品的零售商因为缺乏必要的技术能力检验产品是否存在缺陷，且没有足够的资力来承担由产品缺陷带来的巨大损失，所以一般认为不承担产品责任。 [16]在我国，《产品质量法》明确规定产品的销售者和产品的生产共同对消费者承担连带的产品责任。对于产品的销售商的范围问题，笔者认为应该包括产品的零售商和批发商在内的所有参与商品的销售的企业。因为，很显然，当产品的零售商可以指出产品是从处批发商获得，而批发商却无法指明产品的生产商的情形下，产品责任最终将由批发商来承担。如果说产品的批发商不承担产品责任，在这种情形仍由产品的零售商承担产品责任，这将和《产品质量法》的规定不符，因为《产品质量法》明确规定产品的销售者，只有在不能指明缺陷产品的来源时才承担最终的赔偿责任。 　　四 产品责任的归责原则 　　研究产品责任的归责原则是研究产品责任问题的核心所在。所谓归责原则是指归责的基本标准。在过去的一百多年里，产品责任法的归责原则经历了无责任原则，过失责任原则，最后到严格责任原则这几个阶段。 [17]这里所讲的产品责任是指狭义的产品责任。在十八世纪以前，产品生产者只是承担瑕疵给付责任，而不承担侵权法上的产品责任，所以那个时候因产品缺陷致人损害无须承担侵权责任。在产品责任法随后的发展过程当中最先确立起来的是过失责任原则，也就是在人们认识到产品责任也是一种侵权行为之后，便开始把产品责任和其它的一般的侵权责任等同起来，一体适用过失原则。但是，产品责任终究和一般的侵权责任是不一样的，产品责任的双方当事人，很显然在经济条件、技术力量是处于不对等的地位，在关于产品的信息的获取方面也是不对称的。所以采用过失归责原则，让产品责任的双方当事人在法律上处于同一对等的地位，这种形式上的平等，实质上是对在现实中处于不利地位的消费者的不平等。因此，在民法的现代化过程中，人们认识到了近代民法中把人抽象为法律的平等的人格，然后使其处于平等的法律地位的做法是有其局限性的。传统民法理论中这种做法的理论依据是对理性人的假定，然而现实当中的人却并非都是“强而理性的”，在消费领域消费者相对于厂商明显是“愚而弱的”。 [18]所以，现代民法为实现实质的正义，必须对处于弱者地位的消费者予以特殊的保护。 因此，立法必须对弱者给予适当的倾斜，让事实上对产品缺陷是否存在很难举证的消费者不负举证责任。如此以来，体现在立法技术层面，就是我们现在所采用的严格责任的归责原则。 　　（一） 我国的产品责任归责原则 　　根据我国的《产品质量法》的相关规定，我国的产品责任的归责原则可以概括我以下，两个层次。（1）严格责任是生产者、销售者面向消费者的归责原则。根据我国《产品质量法》41、43条可以认为，无论缺陷产品的生产者还是销售者，面对消费者的直接责任的承担都是适用严格责任原则。而且他们之间还适用连带责任。对此，我们前面也有所论述，这是我国产品责任的一个特色，充分的保护了消费者的利益。无论是生产者还是销售者都不得，以无过错为由要求免责。在侵权责任构成上，也不同于普通的侵权责任构成。产品责任侵权责任构成要件上，不需要过错的存在。（2）在生产者和销售者之间确定最终产品责任的归属上生产者适用严格责任，而销售者适用过错原则。根据我国《产品质量法》41、42、43条的相关规定，我们可以认为，对于生产者，他无论是面对消费者的直接责任承担，还是面对销售者的最终责任的承担都承担严格责任；而销售者，只是在面对消费者的直接责任承担上是适用严格责任，在面对生产者时只要其没有过错，就可以对自己已经承担的产品责任向生产者追偿，而无须举证证明生产者有过错，由此可知在生产者和销售者之间当过错原因不明时，生产者也被推定有过错。这也体现出生产者责任承担上的严格责任原则。 　　（二） 美国产品责任归责原则的新发展 　　在美国自从1944年的“艾思克拉诉可口可乐装瓶公司案”的并存意见中出现严格责任这种归责原则以来。 [19]严格责任曾一度在产品责任法上得到了飞速的发展。因此，在美国的《侵权法（第二次）重述》中，正式的确立了产品责任的严格责任原则。在此之后严格责任的不足之处也在各个领域均有所体现，严格责任的确立使得产品责任数量有了很大的增长，胜诉率也逐渐增大，赔偿额发生了爆炸性地扩张。20世纪70年代，在美国许多制造商的保险费增加了2倍或3倍，在极少数情况下，有的增加近十倍。 [20]在二十世纪的七八十年代，美国相继发生了两次产品责任危机。因此90年代初，产品责任法的改革在强大的制造商集团的支持下，在众多议员和部分“改革派”学者的推动下，在全国展开。 [21]于是便有了1997年5月20日通过的《第三次侵权法重述：产品责任》。《重述三》在产品责任的归责原则上有了一系列的进步，其最为突出的贡献在于，把产品缺陷划分为三类：制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷。针对不同的缺陷，事实上采用不同的归责原则。对于制造缺陷，因为生产商在产品的制造的时候，是可以预期到会有一定数量和比率的缺陷产品的存在，他完全可以在自己的生产预算中将这部分缺陷产品带来的损害，计算到产品的成本当中去，从而由所有的购买该产品的社会公众共同来承担损失。所以产品缺陷致人损害，不应该由个别的根本无法避免损害发生的消费自己承担损失。因此，对于制造缺陷致人损害适用严格责任是得到了《重述三》的继续支持。而对于设计缺陷和警示缺陷，由于无论生产商做怎样的努力都是无法避免设计缺陷和警示缺陷的存在的。即使是在产品生产时已经趋于完美，但是随着科技的发展，其不足之处最终是会暴露出来的。在这里，我们需要说明一下，设计缺陷和警示缺陷是一对互相对应的概念。因为尽到了谨慎的设计义务的生产商在一定程度上将被减轻警示义务。相反充分的警示又可以在一定程度弥补设计缺陷。但是无论怎么样谨慎，都无法完全避免设计缺陷和警示缺陷的存在。所以，《重述三》认为如果想要生产者负担产品因设计缺陷和警示缺陷致人损害的赔偿责任，原告必须举证证明在产品投入使用之际，已经存在可以替代的更为合理的设计方法和警示方法。 [22]由此可知，在产品存在设计缺陷和警示缺陷时的归责原则，已经不在是真正意义的严格责任了。所以有学者归纳，现行的美国产品责任归责原则是，疏忽责任、担保责任、严格责任并存。 [23] 　　（三） 中美产品责任法的比较研究 　　美国在产品责任法上的相对多元的归责原则，根因于美国的经济发展状况，，法哲学思潮的影响。而在我国，同样基于以上的原因，使得产品责任的归责原则呈现出一元化的趋势。在目前的社会环境下，我国的产品责任立法应该说还是务实的。但是社会的发展要求，在法律的制定过程中也应采发展的眼光。随着民主法治思想的日益深入，消费者法制观念在增强，我国目前在产品责任领域的一体的严格责任，是否将会带来如同美国20世纪70年代一样的责任危机？对美国产品责任法的新发展做一点归纳，我们将不难发现，今天的美国产品责任法已经不再要求生产者对自己完全没有预见且没法避免的产品缺陷致人损害承担严格责任。对于，制造缺陷之所以应承担严格责任，那是因为生产商对此还是能够预见，且可以采取合适的办法对制造风险进行分散。而对于设计缺陷和警示缺陷由于根本无法避免，所以产品的生产者不承担严格责任。基于此，笔者认为在我国的产品责任立法中，也应该确立，对于在生产者不可预见且不避免的情况下存在的产品缺陷，生产者也不承担责任。由此，可以设想，不久的将来随着社会的发展，我国的产品责任归责原则，也将发生一系列的变化。纯粹的严格责任同样将经受巨大的挑战，甚至会被新的归责体系所取代。 　　五 产品责任的赔偿范围与免责事由 　　（一） 产品责任的赔偿范围 　　因为产品质量不合格，可能带来的损失有以下三个方面：不合格产品本身价值上的损失、给存在契约关系的消费者带来的人身和其它财产损失、给没有契约关系的当事人带来的财产和人身的损失。按我国目前的立法体例，受害者要么提起违约之诉要么提起侵权之诉，但是无论是提起违约之诉还是侵权之诉都会有一部分的损失得不到赔偿。如果提起侵权之诉，不合格产品本身的价值损失将得不到补偿，如果提起违约之诉，非契约当事人的损失将得不到补偿。对于此笔者认为可以借鉴，德国的积极侵害债权理论。所谓积极侵害债权也叫做加害给付，指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债权人可以要求债务人承担，履行利益损失以及履行利益以外的损失的双重赔偿责任。 [24]引入加害给付理论后，对消费者的利益将能够得到全面的保护。至于，产品责任致人损害，是否可以要求精神损害赔偿，笔者认为其应和我国目前侵权行为法发展的水平保持一致。对此，：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，，：（一）生命权、身体权、健康权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”所以，只要产品责任给受害人带来了以上的损害，受害人理应可以提起精神损害赔偿。 　　（二）产品责任免责事由 　　我国《产品质量法》第41条规定：“生产者能够证明有下列情形之一不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”比较起西方发达国家产品责任免责事由，我国产品责任免责事由有以下不足之处。一，没有将“产品为符合政府颁布的强制标准而引起的缺陷”规定为免责事由。在我国《产品质量法》草案中曾经将这一条列入生产者的免责事由当中，但由于，“有些委员提出，目前我国还没有发生这种情况，本法对此可不做规定” [25]但时到今日，我国已经制定了大量的法定强制产品质量标准，生产者为符合法定强制标准而使得产品产生缺陷的情形大量存在，所以我们有必要在将来的产品质量立法中将其，规定在产品责任免责事由当中。二，我国《产品质量法》没有将“受害人过失导致被告责任的减轻或免除”、“特殊敏感性”等规定为免责事由。对于“受害人过失”由于《产品质量法》对此没有明确规定，在实际生活中若遇见此类案例，我们只能适用《民法通则》的过失相抵原则来处理。但是《民法通则》的规定过于原则，所以在《产品质量法》有必要明确规定。对于“特殊敏感性”因为生产商实在难以预见也难以避免，所以在产品责任立法中也应该明确予以规定，否则对生产商有失公平。 　　六 伪劣产品刑事责任 　　对于生产销售伪劣产品我国《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，从141条到148条规定了生产、销售假药、劣药以及不符合卫生标准的食品等各种特定物品罪。在处理该类犯罪时，140条为一般规定，而141条到148条的规定为特别规定。两者之间具有法条竟合的关系。在该节的犯罪定罪上，还应注意把握刑法149条第2款的规定。原则上优先适用特别规定，但是当一般规定的量刑重于特别规定时，则适用一般规定即重法优于轻法。在刑事责任的构成上，该节的犯罪全部为故意犯罪，过失不能构成该节的犯罪，因过失致人损害的厂商，仅承担民事和行政上的产品责任。在确定刑事责任的时候，法定强制标准具有决定意义，一般认为只要没有违反法定强制标准，即使是符合其它的犯罪构成要件，也不认为构成犯罪。在量刑上，对生产销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪的处刑上规定了死刑。对生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥种子罪和生产、销售伪劣产品罪，规定了最高刑，。

【作者简介】
龙亮，。

【注释】
[1] 张桂红：《美国产品责任法最新的发展极其对我国的启示》，《法商研究》2001年第6期
[2] [美]杰瑞 J 菲利普斯：《产品责任法》，法律出版社1999年版，第35—36页
[3] 戴浩然：《论智力产品责任》，《法学》2002年第9期
[4] 、国家技术监督局法规司编著《产品质量法实用指南》，中国民主法制出版社，1994年3月版，第150—151页。
[5] 梁慧星：《中国产品责任法》，《法学》2001年第6期
[6] 王利明等编著《中国民法典学者建议稿及立法理由⊙侵权行为编》第227页法律出版社2005年版
[7] 。
[8] 张骐：《中美产品责任法中产品缺陷的比较研究》，《法制与社会发展》1999年第2期
[9] 贺淑芳：《产品责任的警示缺陷问题研究》，《湖南经济管理干部学院学报》2004年第4期
[10] 王晨：《谈中美产品责任判例比较》，《案例评析》2000年第8期
[11] 周新军：《论我国瑕疵产品的民事责任及其归责原则》，《行政与法》2003年第4期
[12] 刘文琦：《产品责任法律制度比较研究》，第141页，法律出版社 1999年版。
[13] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（三）》161页，中国政法大学出版社2004年版。
[14] 何桢等：《对我国产品责任制度的几点思考》，《天津大学学报（社会科学版）》2004年第1期
[15] 何桢等：《对我国产品责任制度的几点思考 》，《天津大学学报（社会科学版）》 2004年第1期
[16] 王泽鉴： 《民法学说与判例研究（三）》， 第 162—164页 中国政法大学出版社 2004年版
[17] [美]文森特 R 约翰逊著， 赵秀文等译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社 2004年版
[18] [日]星野英一：《私法上的人》，载梁慧星主编《为权利而斗争》，中国政法大学出版社2000年版
[19] 转引自 张岚：《产品责任法发展史上的里程碑》，《法学》2004年第3期
[20] [美]彼得 E 赫佐格著 仁堪译 《美国产品责任法的最新发展》 《法学译丛》1991年第3期
[21] 王晨 《揭开“责任危机”与改革的棉纱》 《比较法研究》2001年第1期
[22] 王晨 《谈中美产品责任判例比较》 《案例评析》2000年第8期
[23] 周新军：《中美产品责任归责原则比较研究》，《现代法学》2004年第2期
[24] 刘立波：《浅议产品责任赔偿范围的法律适用》，《北方经贸》2004年第5期
[25] 宋汝芬：《关于“产品质量法”修改意见的汇报》