许霆案二审在广州中院开庭

许霆案二审在广州中院开庭

【案件进展】二审 【关键词】发回重审

　　■法意导读

　　许霆案经媒体披露以后，一时间人们对案件的定性议论纷纷，人们对许霆案作出如此强烈的反响，固然有其复杂的社会原因，但是其中最为突出的一点，。如果许霆的行为确实足以认定为盗窃金融机构，！问题在于：许霆的行为是否构成盗窃？将本案定性为盗窃金融机构是否确信无疑？那么，如果我们是法官，面对这样一个案件会不会有一个确定的判决呢？

　　案情：许霆案二审开审

　　2006年4月21日晚21时56分，黄埔大道西平云路163号广州市商业银行ATM自动取款机旁，24岁的保安山西人许霆利用ATM机出错连续取款17.5万元。其后，许霆携带17.5万元赃款潜逃一年，而这些钱也因投资失败而挥霍一空，2007年5月他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月20日，，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，，，。

　　2008年1月，。在2008年2月22日上午的庭审中，广州市人民检察院仍然以盗窃罪对被告人许霆提起公诉。经过近4个小时的庭审，在下午1点左右，：庭审结束，案件择日宣判。

　　律师：仍做无罪辩护

　　许霆的辩护律师杨振平在法庭上认为，柜员机出错概率是千万分之一或百万分之一，从刑法的角度惩罚许霆，没有任何预防犯罪的现实指导意义。历史上审过西瓜、牛等，虽然柜员机只是一台机器，但在许霆案中却充当了一个关键的“当事人”作用，也是一个主要“责任者”，没有柜员机，许霆案就不会发生，没有柜员机“丧失职业道德”，许霆也就根本不可能“作案成功”。

　　许霆的另一辩护律师吴义春认为，许霆是以一个正常的储户身份，通过电子身份向银行申请、发出指令，银行再通过机械设备“吐”出钱，这完全无异于一般交易行为，是一个合法的交易过程。但是，柜员机为何取款1000元只记录1元？为何在余额不足的情况下仍然可以取款17.4万元？

　　两位辩护律师表示，依据事实的真相，从最轻、无罪的角度为许霆作辩护。“许霆所实施行为的社会危害性显著轻微，且行为本身不符合任何侵犯财产犯罪的构成，应当依据法无明文即无罪的原则，对许霆作出无罪判决，不能对相关条文做出扩大和类推的解释。”因此，许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机的配合下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。

：许霆案具有特殊性

，这个案子确实有很多的特殊性。首先，许霆的行为算不算盗窃金融机构？大家可以讨论。因为过去盗窃银行机构就是撬开银行的门，进去盗窃，但现在是柜员机，在法律里或在司法解释里都没有具体规定。作为银行来说，要是说柜员机不算银行机构的话，那银行肯定不干。但是这个柜员机和传统意义上的金融机构有没区别呢？肯定有区别。而且许霆不是撬开柜员机来盗窃，这个就要区别出来，到底该怎么看待？在这个问题上，起码就有三种看法，第一种是柜员机算金融机构，第二种是不算金融机构，第三种是算金融机构，但是和一般的金融机构不同。，那么只能判无期以上。这是法律规定，我们不能因此来指责法官，这是不合适的。

　　第二，许霆的行为方式也很特殊。盗窃就是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了。在这个案件中，假如柜员机没有出错，那么他就偷不了。但许霆不对在什么地方呢？就是柜员机出错了，他连续多次取款。所以这个案子有它的特殊性，起码这些问题我们都要考虑。大家不要感情用事，而是要冷静地来讨论。

　　第三，就是法官要寻找最适用的法律条款。有人说这个案子适用于银行卡诈骗，但这是不是合适呢？如果不是，那么又是哪一条合适呢？这些都是要大家来讨论的。“而高院发回重审，就是为了大家更慎重地来研究这个问题。”

　　广州市中院院长吴树坚表示，今年两院报告提出了“目前立案查处的有99%是大要案”，“对于这个“大要案”的标准，我觉得过低，有必要制定新的标准。比如“贪污受贿5万元就是大要案，那目前的案子基本都达到这个数目，这个标准是早年定下的。”

　　吴树坚还建议：“加大查处因渎职而造成的损失，因渎职行为而造成的损失不亚于贪污受贿，很多国企、国有资产的流失都是因为渎职蒙受巨大损失；渎职还易造成重大责任事故，造成大的社会负面影响。”

　　专家：盗窃罪成立，但应考虑例外

　　北京大学法学院教授张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。。但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。我个人对量刑尺度也持保留意见。。

　　华南理工大学法学院教授关永宏也表示同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的判罚。

　　“在我国现有法律法规内，许霆的行为不构成犯罪，只是道德问题，因此刑法应增加金融侵占罪。，，增加“金融侵占罪”罪名。两位律师认为，许霆在客观上未实施主动积极侵权行为，但有恶意提取并拒不归还之被动消极侵权故意行为，符合不当得利之债务人转移财产，逃避债务情形。这是因为ATM机是金融机构的组成单元，具备一定独立性、完整性。许霆客观行为及后果之恶劣程度已经达到刑事追究要求。两位律师提出，正如“侵占罪”是为适应社会经济发展而增加的罪名一样，类似许霆的案件将越来越多，要求尽快立法增加“金融侵占罪”。

　　网友：量刑过重

　　一位深圳律师表示，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为，而不应作为追究刑事法律责任的依据。小许在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，其多吐了钱，是银行自己的失误，这应属不当得利而非盗窃：“如果他的账户里没有钱，正常情况下应该是交易失败。既然能取出钱，那就和取款人无关，是银行自己的错误，这只能按民法上的不当得利追回这笔款，但不能追究取款人的刑事责任。”

　　对所谓的“逃跑”问题，该律师表示，刑法中的合同诈骗罪有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。但是，盗窃罪没有这样的说法：我因为你的失误得到了不属于自己的东西，构成的只是一种民事上的债的关系，你找不到我，只是对你的诉权、胜诉权及胜诉的成本造成一些影响而已，这种影响并不足以改变事件的性质。在该律师的发言之后，共有30多名网友跟帖赞成。

　　对于该案的进展，我们将继续进行关注。