此案为同时履行抗辩还是双方违约？

　　原告：某市造船厂

　　被告：某市汽车电机厂

　　(一)案情

　　原告、被告双方于某年7月1日签订了一份加工承揽合同，合同规定：由原告提供设计图纸，委托被告制造YAl.5—100(A)液压船台小车10辆，每辆造价3.5万元，共35万元。合同签订后20日内，由原告付7万元预付款，10月5日再支付10万元。1990年12月底，被告交付全部的10辆液压船台小车，原告付清全部价款。合同签订后，原告于同年7月20日向被告汇去7万元，同年10月1日，被告给原告去函，称原材料价格急剧上涨，需要提高船台小车的价格。原告于10月5日复函，表示拒绝。同年10月8日，原告向被告汇去10万元，被告返还原告，并提出因原告迟延交付第二笔预付款，已构成了违约，被告被迫终止合同。已生产的两台小车，因原告交付7万元而由原告取回，双方不再发生关系。原告提出迟延交付第二笔预付款，是因为等待被告是否继续履行合同的答复，被告称原告违约，双方因协商不成，，请求被告继续履行合同并承担违约责任。

　　(二)几种不同的观点

　　关于本案中被告是否构成违约，存在几种不同的观点。

　　第一种观点认为：被告并没有构成违约。因原告迟延交付第二笔预付款，已构成违约。被告不再继续履行合同是行使同时履行抗辩权。

　　第二种观点认为：被告已经构成违约。因为原告迟延三天支付预付款，是因为等待被告是否继续履行合同的答复造成的。被告不愿意继续履行合同的根本原因在于原材料价格上涨，要求提高小车价格遭到拒绝以后，采取了拒绝履行合同的措施。

　　第三种观点认为：被告虽然因单方面解除合同构成违约，但是原告没有按期支付第二笔预付款，也构成了违约。因此，双方应根据各自的过错程度分担责任。

　　(三)作者的观点

　　本案首先涉及到被告是否可以行使同时履行抗辩权问题。我国《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权制度。在民法上行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：第一，须由同一双务合同互负债务。这就是说，双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权。同时，双方当事人所负的债务之间必须具有对价或牵连关系。第二，须双方所负的债务均已届清偿期。如果债务都不存在，或合同已被确认为无效或被撤销，或债务虽然存在但双方的债务并未同时到期，也不能发生同时履行抗辩。第三，须对方未履行债务。原告向被告请求履行债务时，原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行债务。第四，须对方的对待履行是可能履行的，同时履行是以能够履行为前提的，如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务(如标的物遭毁损灭失等)则只能按照债不履行的规定请求补救，而不能发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。

　　从表面上看，本案似乎符合同时履行抗辩的条件，实际上并非如此，被告并不能行使同时履行抗辩权。一方面，原告迟延三天交付预付款与被告不履行其主要义务之间并不能形成一种对价或牵连关系。在同时履行抗辩权行使时，双方所负有的债务应当具有对价或牵连关系。从各国立法和司法实践来看，对双务合同的对价性，只强调履行和对待履行之间的具有互为条件、互为牵连的关系，要求履行和对待履行在义务的负担上大体相等，但并不要求绝对相等，也不需要在经济上完全的等价。但是，履行和对待履行之间必须具有牵连性或对价关系，否则是不能行使同时履行抗辩权的。从本案来看，原告及时交付第二笔预付款与被告履行全部义务之间不能形成为某种对价或牵连关系。同时，原告迟延三天支付第二笔预付款，也根本不可能导致被告不能履行全部义务。据此，被告不能行使同时履行抗辩权，拒绝履行其全部义务。另一方面，同时履行抗辩权的行使，也必须符合诚实信用原则。从本案来看，原告迟延三天交付第二笔预付款虽已构成违约，但此种违约极为轻微，尤其是迟延交付具有一定的理由，原告的过错程度是轻微的。在此情况下，被告提出终止合同显然是违背诚实信用原则的。假如允许一方当事人在对方仅具有轻微违约的情况下，就拒绝履行自己的全部义务，的确不利于合同的遵守和交易秩序的稳定。

　　那么，本案中原告、被告是否构成双方违约?所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。《合同法》第120条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”双方违约的构成要件是：其一，双方当事人依据法律和合同规定，必须履行一定的义务，可见双方违约常常适用于双务合同。其二，当事人双方而不是一方违背了其负有的合同义务，也就是说，双方当事人都分别违反了合同规定。其三，双方当事人违背了合同规定的义务。如果仅仅是违反了法律义务而不是合同义务，可能构成过错，但不一定构成双方违约。例如一方违约后，另一方违反了法律规定的减轻损失的义务，造成了损失的扩大，从狭义的违约概念出发，这主要是一个过错问题，由此将导致对方的责任被减轻或免除，但不能认为是双方违约。当然，从广义的违约概念上考虑，也可以包括在违约之中。其四，双方均无正当理由，如果一方是行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约，如果当事人在对方违约后采取适当的自我补救措施，如对方拒不收货时，将标的物转卖等不能认定为违约，即使这种补救措施不够适当，也主要是一个过错的问题，不可作为双方违约对待。

　　从本案来看，被告在不具备同时履行抗辩权行使的条件的情况下，而以原告违约为由拒绝履行自己的全部义务，显然是没有正当理由的。据此完全可以认定被告已构成违约。从实际情况来看，被告之所以拒绝继续履行合同，其根本原因在于原材料价格上涨，被告需要提高价格遭到拒绝。被告因原告迟延二天交付第二笔预付款而拒绝继续履行合同，实际上是为其违约寻找一种借口。被告在无正当理由的情况下，单方面提出终止合同，显然已构成违约并应负违约责任。

　　问题在于，原告是否也构成了违约?从本案来看，原告本应于同年10月5日向被告支付10万元预付款，但被告10月1日向原告去函，称原材料价格急剧上涨，要求提高价格，被告于10月5日复函表示拒绝。在此之后，原告确实为等待被告是否继续履行的答复而迟延了三天交付第二笔预付款。从情理上讲，原告的做法是有道理的，但是从法律上讲，我国《合同法》第60条要求债务人应当根据约定全面履行合同义务，被告要求提高价格不是原告迟延付款的正当理由，因为毕竟被告没有明确表示拒绝履行合同，原告应当于10月5日向被告交付预付款，迟延三天交付也构成了违约行为。当然，因为迟延时间短暂，且根据实际情况并未给被告造成较大损失，尤其是原告的迟延有一定的理由，所以，可以认为原告虽已违约，但其违约和过错程度是轻微的。

　　根据《合同法》第120条规定，双方应当各自按其违约程度承担相应的责任，这种责任是相互独立的，不能因对方违约而免除自己一方的责任。根据原告的违约行为，责令其承担违约责任是十分必要的。但由于其违约是轻微的，不能成为被告拒不履行合同的理由。被告提出原告迟延交付第二笔预付款，已构成违约;被告被迫终止合同，已生产的2台小车，因原告已交7万元而由原告取回，这并不是要求解除合同，而只是提出变更合同。因为，被告并不希望完全解除合同，将其按原告提供的图纸所生产的2台小车留给自己，而是希望将这2台小车交给原告，其余8台小车的交付义务不再履行。也就是说，要将原来定做10台小车的合同变更为仅定做2台小车的合同。可见，被告只是在原合同的基础上，使合同的内容部分发生变化，而不是消灭原合同关系，被告只希望将来不再履行，而不希望使合同解除，双方恢复到合同订立前的状态。然而，既然被告希望变更合同，依法律关于合同变更的程序，应当由双方当事人就合同的变更达成协议，如不能协商一致，被告仍须按原合同履行其义务。当然，被告要求变更合同主要是由于原材料价格急剧上涨引起的，被告可以以原料价格上涨发生情势变更为由请求变更合同，或以原材料价格上涨导致双方的合同利益显失公平，。不过，由于被告并未提出上述请求，因此，。

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