论离婚之精神损害赔偿

　　【摘 要】：2001 年中国修订的《婚姻法》增加了离婚精神损害赔偿制度，加强了对婚姻关系中弱者一方的保护。但是离婚精神损害赔偿制度在理论、立法及司法上仍存在一些问题，为了更好地保护受害者的利益，实现法律救济途径的衔接与有效运作，对离婚精神损害赔偿制度中存在的若干问题进行探讨，最后提出解决问题的方法。

　　【关键词】：离婚;《婚姻法》;精神损害赔偿

　　一、离婚精神损害赔偿概述

　　1. 离婚精神损害赔偿的概念。所谓离婚精神损害赔偿，是指在婚姻法律关系中，由于配偶一方的法定违法行为，诸如重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致婚姻关系破裂，为维护受害方配偶的婚姻权利，离婚时由侵权方配偶对受害方配偶所受的精神损害进行民事赔偿的一种救济。

　　2.离婚精神损害赔偿的特征。在这里，主要是把离婚精神损害赔偿和一般民事侵权中的精神损害赔偿进行比较：第一，侵权主体及侵权对象的特定性。婚姻法律关系的主体是配偶双方，并且离婚精神损害赔偿制度是婚姻法律制度的重要组成部分，这就决定了侵权主体和侵权对象是处于特定法律关系中的配偶一方;而民法上一般的精神损害赔偿的侵权主体和对象是不特定的。第二，侵权行为所违反的义务的特定性。离婚精神损害赔偿中侵权方配偶实施的法定违法行为，违反的是夫妻相互忠实、相互扶养等婚姻家庭义务;而民法中一般精神损害赔偿则是过错方对他人合法权益进行了不法侵害而造成的精神损害，是违反了民法关于保护公民人格或身份权益所规定的义务。第三，侵权责任成立的特定性。离婚精神损害赔偿责任的成立，除了具备受害方配偶所受损害与侵权方配偶的法定违法行为有直接因果联系外，赔偿责任的成立还要具备婚姻关系破裂导致离婚这一要素;民法上的一般精神损害赔偿则较为简单，侵权行为是导致损害事实发生的原因，并且情节严重即可构成赔偿责任，再无其他要素。

　　3.离婚精神损害赔偿制度的意义。第一，离婚精神损害赔偿制度的建立使婚姻当事人的精神损害赔偿请求有了法律依据。近些年来，重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等违法行为呈逐年上升趋势，婚内侵权行为更是让处于弱势方的精神承受了巨大的痛苦。目前，由于婚姻法律制度的不健全，，该制度的建立无疑为保护受害方配偶的婚姻权利提供了法律保障。第二，离婚精神损害赔偿制度是实现“离婚自由”的重要保障。实际生活中夫妻对家庭的贡献和从中获得的利益是明显不平衡的，许多女方配偶往往放弃个人事业来养育子女、承担家务，以自己的方式对男方配偶的成就和地位进行了很多投资。但是在离婚时，这些一般都不作为财产分割，离婚实际上就是对她们的一种无情掠夺。离婚精神损害赔偿制度的建立，在一定程度上消除了受害方配偶对离婚的顾虑，使其在离婚权益得到保障的同时获得赔偿。第三，离婚精神损害赔偿制度的建立有利于维护家庭的和谐和社会的稳定。家庭是社会的细胞，是社会稳定的基础，而婚姻又是维护家庭稳定的前提，一旦婚姻破裂就会产生各种家庭矛盾，而这些矛盾处理不当，则会衍生一系列危害社会的不稳定因素，。新《婚姻法》第 46 条规定受害方可以在离婚时提出精神损害赔偿要求正好可以解决这一问题。

　　二、中国离婚精神损害赔偿存在的问题

　　1.离婚精神损害赔偿法定情形过于苛刻。新《婚姻法》第46 条规定引起精神损害赔偿的法定情形有四种：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。从立法原意上看，离婚精神损害赔偿是对侵权行为破坏婚姻家庭并导致婚姻关系破裂结果的赔偿，这里的侵权行为，不论何种形式，只要违背婚姻法基本原则，达到一定程度导致婚姻关系破裂的，都应予以赔偿。但是第 46条以示例的方式对众多的侵权行为予以很大的限制，仅列举了四种情形，远远不能涵盖各种违法行为，这是违反立法本意的，不能不说是立法的一大瑕疵。

　　2.离婚精神损害赔偿责任主体范围过窄。新《婚姻法》解释(一)第 29 条第 1 款规定，“采用婚姻法第 46 条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人无过错方的配偶。”根据此条规定，承担婚姻法第 46 条规定的离婚精神损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中有过错方的配偶，即只能是有过错配偶一方来承担精神损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。实际上，第三者本身也有很大过错，他与过错方配偶的共同行为侵害了无过错方的婚姻权利，跟民法上的共同侵权行为并无实质的区别。

　　3.离婚精神损害赔偿请求权主体范围过窄。新《婚姻法》第46 条把离婚精神损害赔偿请求权主体仅限定于无过错方配偶缺乏说服力。这里的“无过错方配偶”指该方配偶没有实施第46 条规定的法定违法行为，但是这样规定过于严格，试想如果双方都有过错，但一方重大过错，另一方只有一般过失呢?在这种情况下由哪方承担离婚精神损害赔偿没有相应的规定。

　　4.受害方配偶举证艰难。在离婚精神损害赔偿中，受害方配偶负有举证责任。离婚案件不同于其他民事案件，其取证过程往往涉及个人隐私，并且精神利益的损失也是很难证明的，这样，受害方配偶举证困难便会阻碍其精神损害赔偿请求权的行使。跟踪、偷拍因其来源违法不能作为证据使用，不采取这些措施又很难证明对方有过错，而不能证明对方存在法定过错行为就会得不到赔偿。因此，。而新《婚姻法》及相关法律在此处是比较落后的，实践中是依照民事诉讼法的一般规定来解决的，往往会使受害方配偶望而却步，既然婚姻法律关系有其特殊性，在举证时也应有特殊的解决方式才行，适用民事诉讼法一般规定在此很难保护受害方配偶的合法权益。

　　三、完善中国离婚精神损害赔偿制度

　　1.适当扩大离婚精神损害赔偿的适用范围。鉴于新《婚姻法》第 46 条所列举的四种受害方配偶可主张离婚损害赔偿情形，不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重精神损害行为，应适当增加离婚精神损害赔偿适用情形，一方面可以把危害后果严重的重大过错行为列入离婚精神损害赔偿的适用范围之内，比如长期通奸、赌博等;另一方面，立法技术对离婚精神损害赔偿的适用范围应采用列举与概括性规定作为最后一款，如“有其他重大过错行为导致离婚的”，这样，针对法律没列举的重大过错以及新出现的重大过错行为，只要其危害程度相当于重婚，实施家庭暴力等重大过错行为，法官可自由裁量，这样受害方配偶就可以得到精神损害赔偿，很好地保护了婚姻当事人的婚姻权利。

　　2.增加第三者为赔偿责任主体。新《婚姻法》只规定离婚精神损害赔偿责任主体为侵权方配偶，没有规定受害方可以追究第三者的民事责任。笔者认为，在一般情况下第三者不承担离婚精神损害赔偿责任，但在特定情况下为体现法律的公平原则，是要追究第三者的赔偿责任的。具体来说，第三者要成为责任主体必须符合以下条件：第一，主观上具备破坏他人婚姻关系的故意，判断其主观上的故意，可通过其行为予以推定，比如第三者故意以其与违反婚姻契约一方的关系要挟受害方配偶离婚的情况，即可以认定为故意;第二，客观上造成了配偶双方婚姻关系破裂并对受害方配偶造成了严重的精神损害，如果双方仍维持婚姻关系或受害方并未受到严重精神损害，也就不存在对第三者的追究问题;第三，所侵害的婚姻关系为合法的婚姻。在这种情形下，把有恶意的第三者纳入赔偿责任主体的范围依法追究其法律责任，不仅可以起到惩戒作用，而且更大程度体现了法律的公平正义，同时对受害方配偶在精神上也是一种抚慰。

　　3.拓宽离婚精神损害赔偿请求权主体范围。新《婚姻法》第 46 条规定，只有无过错方配偶才能享有离婚精神损害请求权，成为请求权主体，这大大限制了离婚精神损害赔偿请求权的行驶。试想如果双方都有过错，但一方重大过错，另一方只有一般过失呢?笔者认为，只要一方存在婚姻法规定的法定过错情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出精神赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错较小的一方，在过错相抵后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平正义，离婚精神损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到精神损害的未成年子女或其他家庭成员如岳父母、公婆等应该也能成为请求精神损害赔偿的权利主体，单从文义上看，家庭成员应该包括这些人员，可以在立法上作出规定，其他家庭人员如果受到精神伤害可在受害方配偶起诉离婚时一并提出赔偿请求。

　　4.适当减轻受害方配偶的举证责任。根据民法上的过错原则“谁主张，谁举证”，适用在婚姻法律关系中是有不少弊端的，把举证责任推到受害方配偶身上是极其不公平的。笔者认为，对当前举证责任可以试行两方面的改革：一是在举证问题上使用高度概然性证明标准，即法官基于概然性认定案件的事实，从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少十有八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求，从而可以较大限度地支持受害方的诉讼请求;二是在某些特定情况下应采用利益衡量办法，在举证责任的分配上适当减轻受害方的举证责任，实行过错推定原则，即举证责任倒置。当受害方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，将民事责任主观要件举证的负担以否定形式分配给侵权方，如果侵权方不能证明自己没有过错，法律就推定其有过错进而承担法律上的不利后果。

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