我国当前离婚损害赔偿的法律制度研析

　　内容摘要：离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚是对此所遭受的损害，有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任。、性质、构成要件、责任主体、责任方式以及对现行离婚损害赔偿的法律制度，并系统地分析了该项制度的构成要件以及对现行离婚损害赔偿、完善和构建离婚损害赔偿制度尝试提出几点立法建议。

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　　目录：

　　一、离婚损害赔偿制度的含义及性质

　　二、我国离婚损害赔偿的构成要件

　　(一)损害结果

　　(二)违法行为依照我国《婚姻法》第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

　　(三)国损害行为导致离婚的发生。

　　(四)主观过错。

　　三、我国离婚损害赔偿的责任主体与赔偿方式。

　　四、离婚损害赔偿的原则

　　(一)全部赔偿原则

　　(二)法定标准赔偿原则

　　(三)法官斟酌裁量赔偿原则

　　五、离婚损害赔偿的缺失及完善(即：立法建议)

　　(一)离婚损害赔偿制度的完善

　　(二)离婚损害赔偿制度的构建

　　六、参考书目

　　随着社会经济的快速发展，人们生活方式和思想观念的转变，婚姻家庭关系也出现了很多新的变化。为适应改革开放以来社会发展的新情况，我国的离婚损害赔偿制度首次确立与2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《婚姻法》，，正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，为我国婚姻家庭的稳定，维护妇女的合法权益，，实现社会的公平和正义有着巨大的积极作用和深远的社会影响。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错的合法权益，制裁过错方的违法行为。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基，它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。这不仅是维护我国婚姻家庭制度的要求，。离婚损害赔偿制度体现了法律的公平与正义，更离婚中的无过错方借此得到救济和保护，起到了扶善抑恶、维护社会公序良俗的作用。

　　一、离婚损害赔偿制度的含义及性质

　　离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征：

　　第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳定。

　　第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有，即：过错方为重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待和遗弃家庭成员的。因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。

　　第三，必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。

　　在司法领域中，损害赔偿的产生基于两个原因，一是侵权;二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示，并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质，而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持侵权责任说的，如司法解释第28条明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为违约责任，也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任，而非违约责任。

　　二、我国离婚损害赔偿的构成要件

　　由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此，离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果，违法行为，因果关系，主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。

　　(一)损害结果

　　损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。《婚姻法》第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们在这里分别论述于下：

　　在重婚情形下，重婚行为构成了夫妻间贞操义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精神计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由于产生的医药。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。

　　1、须有因果关系，即配偶一方实施的重婚与他人同居，家庭暴力、虐待、遗弃等违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续间提出追究过错方的侵权责任，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

　　2、须有损害事实，损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。其中财产损害应限于因离婚所遭受现有的财产权益的损失。对于因离婚所遭受期待财产权益的损失或因离婚而终止的婚姻财产权利遭受的损失(如抚养费、遗产继承权、保险收益权、离婚诉讼费用等损失)则不属于离婚损害赔偿的范围。非财产的损害包括人身损害和精神损害。人身损害主要指过错配偶实施家庭暴力。虐待等违法行为，而使无过错方人身权利(配偶权、生命健康权)遭受侵犯而受到的损害。精神损害则包括精神利益的损害和精神痛苦或创伤的损害。

　　3、须有违法行为，即配偶一方违反婚姻家庭义务而导致的离婚的行为具有违法性，配偶一方的违法行为主要是指：违反了婚姻家庭义务，侵犯了他方的合法的婚姻家庭权利的行为，重婚的，有配偶者与他人同居的行为的违法表现在违反一夫一妻原则，违反夫妻忠实义务等婚姻义务，侵犯他方合法婚姻(配偶权、同居权等等)。实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员的行为其违法性表现在违反男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯他方人身权力(配偶权、生命健康权)和财产权力。

　　4、须有主观过错，离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。

　　(二)违法行为依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

　　1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的分割。法律列举征婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

　　2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力，第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为：持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的(保护配偶的人身权)，应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。

　　3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。对于何为遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务不履行;有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理;一方无正当理由拒绝同居;无正当理由外出不归等等。遗弃可能会造成对方身体上，精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。

　　(三)因损害行为导致离婚的发生

　　我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性;同样，并非由于这些情形而是由于其他原因(比如受害方的过错)导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。

　　(四)主观过错。

　　我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵反责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任。这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

　　婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错”指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错;第二，对分割行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者愿意民，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方(该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚)给予赔偿。

　　以上论述了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由公权加以规范，但是由于我国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。

　　三、我国离婚损害赔偿的责任主体与赔偿方式。

　　一般侵权行为的主体范围比较广泛，包括一切自然人与法人，而离婚损害赔偿的侵权主体与被侵权主体是待定的，只能是婚姻关系存续期间的配偶一方和另一方，司法解释第29条第一款规定“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。由此可见，无过错方享有离婚损害赔偿的请求权不能向第三人行使。

　　司法解释第28条明确规定了两种赔偿方式：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。从我国婚姻法的立法意思看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方重婚、同居所遭受的物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产照发订阅协议，那么在该财产协议有效的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部份赠与财产主张权力。但是，该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，。根据这一解释的有关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，。

　　四、离婚损害赔偿的原则

　　(一)全部赔偿原则

　　全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义，是指离婚损害赔偿责任的范围，应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿，同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。

　　(二)法定标准赔偿原则

　　所谓法定标准赔偿原则，是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害，应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前，，以弥补立法的不足。

　　(三)法官斟酌裁量赔偿原则

　　在审判实践中，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难，感到法律规定不够完善，没有可操作性的条款可遵循。因此，在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实，依照《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据审判经验，一般应该考虑以下要素：1、受害人所受的损害后果是否严重;2、主观过错(故意或过失，如果是过失，是重大过失还是一般过失);3、侵害行为情节恶劣程度;4、违法行为的社会影响;5、双方当事人的经济状况等。

　　五、立法建议

　　(一)离婚损害赔偿制度的完善

　　学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效。但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。

　　司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，;二者，即便当事人提出了赔偿请求，。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式使用的两个直接障碍。不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，给予其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚之要求配偶给与损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。

　　我国离婚损害赔偿制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，，正日益发挥着重要作用。，影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为，可以从以下四个方面予以完善。

　　(1)放宽请求权主体限制

　　《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条(三)(四)两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母(及其妻子之公婆)可否对媳妇提起损害赔偿?若不可以，则《婚姻法》第四十六条(三)(四)项尤其是第(四)项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待，遗弃行为的受害者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把(三)(四)项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相违背的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的，受婚姻过错方暴力侵害或虐待，遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。

　　(2)拓宽赔偿义务文体范围。

　　《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，，而排斥了婚姻当事人以外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权力保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿，如第三者有违法行为的不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相侼。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。

　　(3)增加有权提起离婚损害赔偿之情形

　　《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的，应不应该赔偿?：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非已所生，遂起离婚，并要求妻子给邓精神损害赔偿，合议院判准予离婚，同时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系，并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸，长期吸毒，赌博等重大的，情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严，公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。

　　(4)离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。

　　按照《婚姻法》第四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权甚至被重婚者，同居者。实施家庭暴力者以此作为抗辩使受害者赔偿请求落空，这不但有失公平，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在第四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

　　上述建议是针对现行婚姻法而言的，正如笔者前文所述，离婚损害赔偿本质上应由侵权法加以调整，在制定法典化的民法时，应当将该制度吸收到侵权法汇编或文章中，以使我国的侵权法体系更为严密。

　　(二)离婚损害赔偿制度的构建 转载于范文中国网 http://www.fw789.com。

　　为了使我国的离婚制度更加完善，笔者建议在离婚的财产法效果中引入此制度。具体而言：

　　第一、就赔偿请求权主体面议，应当是无过错方，此外“无过错”的解释，在前文已叙述，此处不再赘述。

　　第二、赔偿责任的承担者，应当限于对离婚有过错的一方配偶。

　　第二、就赔偿的范围而言，应当明确规定包括财产上的和非财产上的损害赔偿。

　　第四、财产上损害赔偿的范围限于财产损害和与婚姻的本质相联系的期待权。具体来说应当包括确已发生的损害，以及可预期利益的损失(比如有过错方承诺对于无过错方的赠与等等)。

　　《婚姻法》第四十六条规定的内容建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。建立分割配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效的保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益，并最终实现保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的。

　　随着经济发展和社会进步，夫妻作为婚姻家庭中最主要的主体，离婚损害赔偿制度的体现，使法律在全社会实现公平和正义提供了有力保障，从而保证了社会关系的稳定，有规则、连续的法律秩序，这符合社会道德和社会公序良俗的要求。

　　参考书目：

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