论精神病人离婚诉权的确立及行使

1997年，，婚姻关系属于身份权关系，结婚、离婚须有当事人自愿作出意思表示，他人不能代为实施，故精神病人不能作为原告由他人代为起诉。2004年《人民司法》第2期“本刊研究组”在回答《能否由原告的法定代理人代理提起离婚诉讼》的答复中也认为精神病人不能由其法定代理人代为提起离婚诉讼，如果其利益受到配偶的损害，可以由其利害关系人申请婚姻关系无效。上述观点和意见虽然不具有法律效力，，。虽然在司法实践中，出现过精神病人（包括痴呆人――下同）提出离婚，。

本文将从事实与法律、理论与现实两方面对精神病人离婚诉权肯定与否进行评估，期望能对这一问题的解决获得一个正确的答案。

一、否定精神病人的离婚诉权不具有合法性和正当性

㈠、这一做法违背了诉权基本理论和法律面前人人平等的原则，因而不具有合法性。

诉权是指当事人因民事实体权利和义务关系发生争执或处于不正常状态，，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利。因此，诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权，又称为司法救济权。尽管关于诉权的认识存在不同的观点，形成了不同的学说，至今也未形成一种完美无暇的理论，但“当事人为什么可以提起诉讼”是所有理论的逻辑起点。在英美法系国家，“当事人为什么能够提起诉讼”的依据存在于宪法和法理中的所谓“绝对诉权”。在大陆法系国家，诉权是对“某项诉讼请求有合法利益的人均享有的权利”，当然当事人只是根据自身对法律的认识来主张实体法上的请求权，但这种主张是否成立，。因此“当今世界，诉权被普遍认为是受宪法保护的公民的一项重要权利，基于权利请求能否通过司法程序并获得救济是衡量一个国家司法水平高低及其法律程度的一个重要标准”。

首先，诉权是一项宪法性权利，它和自由权、请求权均是作为国民法律权利不可或缺的组成部分，在法治社会中，宪法赋予人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当然就必须同时保障这些权利的实现。莫诺认为：“在法治国家里，人民就有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称接受司法制裁权”。虽然我国宪法并没有明确规定诉权，，公民之间发生民事争议，。同时，，，，《公民权利和政治权利国家公约》第14条第1款“法律面前人人平等，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、、公开的审理……”，第13条：“当公约所规定的权利和自由遭受侵犯时，人们有权从国家机构中获得有效的救济”的理念。：“中国已建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。”

其次，法律面前人人平等是宪法规定的基本原则，，，启动诉讼程序。，不得拒绝。精神病人虽然存在生理、心理人格的障碍，但在法律上是一个具有完整法律人格的公民，因而他和正常人一样应该享有完整的诉权，包括离婚诉权，因为“一个完全没有诉权的人不是法律上的人（例如极端的奴隶），一个诉权不完整的人格则是法律人格遭到贬损的人。”

第三，传统民法经历了一个从身份到契约的过程，法律以自然人和法人两种法律拟制人格试图消灭现实中个人在民事交往中的差别。现代民法正实践着从契约到身份的回归，强调的是对弱势群体的特殊保护，使法律的平等保护原则从形式上平等转为实质平等。在倡导私权保护和防止司法专断的现实背景下，精神病人作为弱势群体，理应得到社会更多的关注和保护，正如杨小君教授所指出：“从法律角度而言，法律学者不仅要关注‘大多数’的问题也应关注‘极少数’的问题，而且如果正是法律的缺失和漏洞导致这类案例产生，那我们也不能排除这种可能，——在现有的制度框架下，这类案例将会更多地出现。” 1971年，，精神病人作为人，，，并应当限制到最少限度。这种理念应该贯彻到立法和司法的全过程。而对精神病人离婚诉权的否定恰恰违背了这种理念和诉权平等保护的原则。

㈡、这一做法同时限制了精神病人配偶权的司法救济，因而不具有正当性。

配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利，它具有以下特征：

1、配偶权具有权利性，而且是一种身份权。

2、配偶权具有利益性，如身份利益、性利益、陪伴扶养利益等，

因而具有不可侵犯性，应予保护。

3、配偶权是一种仅限于夫妻两人之间的相对权，夫妻双方基于“婚姻契约”而互享请求权。

虽然我国《婚姻法》并没有引入配偶权的概念，但是《婚姻法》关于配偶权还是作了较为明确而详尽的规定，为行文方便，本文先借用这一概念来概括婚姻关系的内容。

“无救济便无权利”。目前，无论法系还是英美法系国家都已普遍在立法中明确对夫妻人身关系规定和保护，如《德国民法典》第214条规定：“如夫妻一方不履行其义务，他方就得依民事诉讼轨道的方法迫使其履行。”《法国民诉法》第864条规定：“夫妻无正当理由不与对方同居时，不得拒绝支付其生活费用，也可申请扣押其收入或赔偿精神损失。”我国香港、澳门、台湾地区的法律也出台了对配偶权规定和保护的制度。 我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：㈠重婚的；㈡有配偶者与他人同居的；㈢实施家庭暴力的；㈣虐待、遗弃家庭成员的”该法条确立的离婚损害制度为配偶权被侵害方提供了较为科学和完善的民事救济途径。稍显不同的是，婚内赔偿不为我国法律所确认，因此离婚损害赔偿制度是我国婚姻法关于配偶权民事司法救济的唯一途径，但它是以解除婚姻关系为前提，亦即只有在离婚诉讼中一并提起或在离婚后一定时间内另行提起。因此，在现有的制度框架内，精神病人配偶权的司法救济还面临着无法克服的法律障碍，即因婚姻法未能明确精神病人的离婚诉权，实践中精神病人只能在被诉离婚时，被动提起相关的反诉，实际上是限制和取消了精神病人的离婚赔偿请求权，导致精神病人的配偶权被侵犯后无法得到救济。，，并有适当的法律保障。现行对精神病人的离婚诉权进行限制是否经由机构进行了法律程序的评估我们不得而知，其合法性和正当性就应该受到质疑。

二、确立精神病人离婚诉权的法理基础和现实需要

㈠、确认精神病人的离婚诉权不违反婚姻自由原则

否定精神病人离婚诉权者认为，结婚、离婚须有当事人自愿作出意思表示，精神病人不能辨认自已行为的后果，无法自愿作出意思表示，故不能提出离婚诉讼，他人也不得代为实施。我们认为这一观点是极其片面的。

众所周之，精神病在医学上有轻重之分，一些轻度的精神疾病患者的民事行为能力并不受影响。在法律上，我们讨论的精神病人是指民事行为能力全部或者部分丧失者，。因此精神病人的分类在医学上和法律上有一个相互对应的关系，即重度的精神病人在日常生活中没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的属无民事行为能力人，而中度或者轻度的精神病人对比较复杂的事物或者比较重大行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预知其行为后果的属限制民事行为能力人。显而易见无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人的行为能力是存在明显差异的，故其行为后果的法律评价也是截然不同的。无民事行为能力人只能由其法定代理人代理民事行为，限制民事行为能力人可以进行与其年龄、能力和精神状况相适应的民事行为，超过其行为能力范围的民事活动不具有法律效力。

从婚姻行为能力上考察，虽然现行《婚姻法》及《婚姻登记条例》均没有明确规定精神病为“医学上认为不应当结婚的疾病”，但作为无民事行为能力的重度精神病人由于根本没有判断和自我保护的能力，不知行为后果，不符合《婚姻法》规定“完全自愿”的要求，故不具有婚姻行为能力，不能结婚，对其取得的婚姻登记应当认定为无效。但是对于限制民事行为的中度或者轻度精神病人的婚姻行为能力的认定则不可一概而论。精神病人的病情与婚姻行为能力的对应，从法律上无法确定一个精确的标准，但总体而言作为限制民事行为的精神病人应该具备婚姻行为能力。首先，结婚对当事人智力要求远比从事商务活动低很多，只要能够在结婚时有同意的能力，而不测试其是否有能力理解权利义务的含义，应尽可能使当事人所期待的婚姻有效；其次，赋予限制行为能力的精神病人婚姻行为能力，使精神病人有权享受到家庭的关爱（因为其父母无法完成对他的终身抚养），有利于维护其婚姻权利和其他合法权利；第三，现实中存在不少精神病人结婚的现象，如果一概认为其无婚姻行为能力而导致婚姻无效，既不利于精神病人合法权益的保护，也不利于家庭和社会的稳定。我国港澳台地区和美国法律均有将精神病人的婚姻列为可撤销婚姻的规定。因此只要限制民事行为能力的精神病人能够自主地作出同意结婚的意思表示，就应当认定其具有婚姻行为能力，准许结婚。反之，则不允许。

既然一部分的限制民事行为能力的精神病人具有婚姻行为能力，有婚姻自由，那么他们同样就有离婚的自由。但《婚姻登记条例》第12条规定，婚姻登记机关对无民事行为能力和限制民事行为能力人的离婚登记不予受理，“排除了精神病人通过行政登记的方式离婚”，因此精神病人的离婚问题只能通过诉讼解决。故有人就将其解读为精神病人不具备“自愿的”前提，，从而否定精神病人的离婚诉权，这实质上是对婚姻自由原则和《婚姻登记条例》的误读。因为离婚自由是婚姻自由不可缺少的重要内容，如果只有结婚自由而没有离婚自由，婚姻自由实际上是不存在的，保障离婚自由是婚姻关系的本质和内在规则的客观要求。而离婚诉权则是离婚自由的法律保障，现代各国婚姻家庭法都了赋予人们离婚自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。由于精神病人只能通过诉讼渠道解除婚姻关系，确定其具有离婚诉权，实质上就保障了精神病人的离婚自由，因此婚姻法和条例并非对精神病人的离婚诉权进行限制，而是对离婚方式的限制。

（二）、确立精神病人的离婚诉权具有正当性

关于精神病人的配偶权的救济，有人提出可通过特别程序变更监护人，提起要求扶养之诉，刑事自诉以及在配偶方起诉离婚后，提出要求对方进行过错损害赔偿的反诉来维护精神病人的权益。但这些措施只能使精神病人进行消极、被动的防御，不但无法及时、有效、彻底地保护无民事行为能力人的合法权益，反而有可能使法律关系交织更加复杂和不稳定，而其配偶出于财产分割、扶养义务、经济帮助和赔偿等方面的考虑，始终不提起离婚诉讼，导致精神病人的配偶权益遭受侵犯，很难得到救济。因此直接给予精神病人民事救济是必要的。其次，精神病人提起离婚的情况绝大多数都是在其配偶权遭受严重侵害之下的无奈之举，而在婚内赔偿又不具有实际意义的情况下，还会令侵权方变本加厉，离婚之门又对其关闭，精神病人只能坐以待毙。那种认为在精神病人的利益受到配偶的损害，可由其利害关系人申请婚姻无效的观点无法解释精神病人在婚后患病而丧失行为能力的婚姻效力，在逻辑上是不周延的，因而也无法解决精神病人的配偶权的司法救济问题。杨小君教授所担忧的 “在现有制度框架下，（侵犯精神病人的配偶权的）这类案例将更多地出现”就不无道理，而且正在变为现实。这种现实迫使我们不得不正视精神病人的婚姻生活现状，并从制度上寻求解决问题的途径，即必须在立法上明确精神病人的离婚诉权，从而为其配偶权的司法救济扫除障碍。

㈢、准予精神病人提起离婚之诉不违反法律规定，具有合法性。

首先，诉权是纠纷双方都平等享有的权利，属于民事主体权利能力的范畴，因而民诉法第108条关于起诉的条件中并未因原告的行为能力受限而使其诉权受到限制；其次，我国采取破裂主义的离婚原则，任何一方认为婚姻不能继续下去时，都可以提起离婚之诉，不再受到法定离婚理由或条件的限制，而是将裁决婚姻是否解除的权利赋予法官。从权利行使的角度看，这是婚姻自由权利内容完满的表现。但是，在离婚问题上，法律还需考虑特别情况，即对于特殊情势作出特别法律规定。我国婚姻法关于离婚诉权的特别规定主要体现在三个方面：（1）在离婚问题上对现役军人的特殊保护。《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”（2）在离婚问题上对女方的特殊保护。《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩一年内或终止妊娠后，男方不得提出离婚。”（3）案件受理的限制。我国《民事诉讼法》第111条第（7）项规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理”。这些特别规定的目的并不是为了对婚姻主体离婚诉讼权利的限制，而是法律对于特殊婚姻主体在特殊婚姻状态下的必要保护。13其中也并未涉及精神病人的离婚诉权；第三，;;若干问题的意见（试行）》第10条关于监护人的职责规定：“……在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其诉讼。”诉讼应包括起诉和应诉。

因此不管是从保护精神病人的平等诉权出发，还是为了给精神病人的配偶权以完全的司法保护，立法上都必须明确精神病人的离婚诉权。

四、精神病人离婚诉权的行使

：“无民事行为人或限制民事行为人离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”精神病人作为无民事行为能力人或限制民事行为人，他的配偶是其监护人，又是离婚诉讼的对方当事人，对此是否需要根据特别程序变更监护人，缺乏明确的法律规定，也给实际上的操作造成了障碍。

为了有效的保护精神病人的离婚诉权，从而为其配偶权提出及时、有效的司法救济。在精神病人的离婚案件中，建议民事诉讼法修订时应直接排斥配偶的法定代理人的资格，其中的道理不言自明，由其后一顺序有监护资格的人作为法定代理人，但后一顺序的监护人怠于行使监护权，其他具有监护资格的人得以提起特别程序变更监护人，由变更后的监护人代理精神病人提起离婚诉讼，以确保精神病人离婚诉权的完整性，进而为精神病人配偶权的司法救济扫清障碍。值得注意的是，虑及我国的夫妻共同财产制为原则，此时的诉讼代理人可不具有监护人的身份，不行使代理其进行诉讼以外的其他监护职责。如判决不准离婚，仍由其配偶担任监护人，如判决准予离婚，则应在判决中直接认定法定代理的监护人身份。这样就避免了需要变更监护人而引发新的争议，减少了当事人的诉累。

参考文献：

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作者： 彭安平 赖建根