中国侵权责任法应当如何规定侵权责任形态

　　制定我国《侵权责任法》，必须对侵权责任形态做出统一、明确的规定，以便统一司法审判中法律适用规则，以便更好地平衡侵权损害赔偿法律关系各方当事人之间的利益平衡，更好地保护受害人的合法权益。对此，我提出以下看法，就教于方家，并期促进我国侵权法的立法进步。

　　一、大陆法系侵权行为法关于侵权责任形态的规定

　　侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人如何分配赔偿责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任分配规则承担赔偿责任的基本形式。

　　在大陆法系成文法的侵权行为法中，始终存在侵权责任形态的规定。例如，在罗马法的私犯和准私犯的划分中，实际上采取的基本标准，就是自己责任 和替代责任，尽管立法并没有这样明确说明。

　　《法国民法典》在继承罗马法传统的基础上，在侵权行为法领域进行了全面的概括和抽象，提出了自己责任和替代责任的侵权责任形态概念，分别规定在该法第1382条和第1384条之中，创设了侵权行为和准侵权行为分类体例及其侵权责任形态的分野。其中侵权行为的侵权责任形态是自己责任(即为自己的行为负责)，准侵权行为的侵权责任形态是替代责任(即为他人的行为负责和为自己管领下的物件致害负责)。并且这成为大陆法系侵权行为法后世立法的典范，各国侵权行为法无不按照这一体例制定。

　　在《德国民法典》中，同样按照一般侵权行为和特殊侵权行为的立法体例进行，确定一般侵权行为的侵权责任形态是自己责任，特殊侵权行为则是替代责任。在此基础上，在其第830条和第840条规定了共同侵权行为的连带责任，使侵权责任形态的表现形式更加丰富起来，与其相对应的，尽管立法没有明文规定，但其理所当然的逻辑是，与共同侵权行为相对应的就是单独侵权行为，其侵权责任形态就是单独责任。

　　近100年来，侵权行为法不断发展，而侵权责任形态也不断丰富，陆续出现了分担责任、不真正连带责任、补充责任、按份责任等等，解决了不同的当事人承担侵权责任的不同需要，使侵权责任承担更为科学、更为合理，能够更好地保护好受害人的合法权益。

　　但是，有一个有趣的现象是，历来以抽象思维、概括性和抽象性极强的大陆法系侵权行为法，却始终没有对侵权责任形态进行过抽象、系统的研究，对侵权责任形态的规则是采取“散装”的形式，分散在侵权行为法的各个部分，没有进行过系统整理。因此，在大陆法系的侵权行为法理论和实践中，实际上并不存在侵权责任形态这个概念，尽管在司法实务的操作上一直都在进行着这样的工作。这不能不说是大陆法系侵权行为法理论上和立法上的一个不足，是需要进行改革的一个重要问题。

　　我在研究侵权行为法理论和司法实践中发现了这个问题，并且在最近的几年中，一直在致力于研究和解决这个问题。研究这的基本成果，则表现在我建立的侵权责任形态的概念、体系和具体规则中。

　　二、侵权责任法草案已经规定了侵权责任形态的部分内容

　　我在研究侵权责任形态的概念和体系以及具体规则的时候，。

　　《民法草案•侵权责任法》第十章规定的是数种不同的特殊侵权行为，主要规定了监护人的侵权行为、法人的侵权行为、网站的侵权行为、违反安全保障义务的侵权行为、教唆人和帮助人的侵权行为、共同危险行为以及无过错联系的共同加害行为。我们应当注意的是，立法者之所以将这些特殊侵权行为没有与那些在第四章至第九章规定的特殊侵权行为一道进行规定，而是单独将其作为一章在第十章中规定，其实是注意到了这些特殊侵权行为的侵权责任形态的不同形式。例如，监护人侵权行为、法人侵权行为、网站侵权行为，它的责任形态是替代责任;在违反安全保障义务的侵权行为中，其侵权责任形态是补充责任;在教唆人和帮助人的侵权行为、共同危险行为的侵权责任形态，是连带责任;而无过错联系的共同加害行为，其侵权责任形态则是按份责任。因此，从这个角度上观察，该草案第十章更像是在规定不同的侵权责任形态，是对侵权责任形态的具体规定，它也是在规定侵权责任构成之后，赔偿责任在不同当事人之间的分配形式。如果不从这一点进行观察和研究，就会感到第十章的内容比较杂乱，没有章法。但是从这个角度进行观察和研究，就会发现它的内在逻辑，并且能够确认这样的规定的先进性和重要性，以及对大陆法系侵权法立法技术和方法的重大突破。

　　在这样的研究基础上，我概括出了侵权责任形态的概念和体系，形成了我的系统认识。这个体系是：侵权责任形态所研究的内容，就是侵权赔偿责任在不同的当事人之间的分配关系，并且表现在具体的赔偿责任的分配形式。其责任形态体系表现为三个层次：侵权责任的自己责任和替代责任形态，侵权责任的单方形态和双方形态，以及侵权责任的单独形态和共同形态。

　　1.侵权责任的自己责任和替代责任

　　侵权责任的直接责任和替代责任所表现的是，侵权责任是由行为人承担，还是由与行为人有特定关系的责任人，以及与物件具有管领关系的人来承担。这是《法国民法典》所确定的自己责任和替代责任的形态。这是侵权责任形态的一般表现形式，是侵权法规定的侵权责任的最基本的赔偿责任分配形式。如果是行为人自己对自己的行为负责赔偿，那就是自己责任，也叫做直接责任。如果是责任人为行为人的行为负责赔偿，或者为自己管领下的对象致害负责赔偿，则为替代责任，也称为间接责任或者转承责任。

　　2.侵权责任的单方责任和双方责任

　　侵权责任的单方责任和双方责任，是说侵权责任究竟是由侵权损害赔偿法律关系中的一方负责赔偿还是双方负责赔偿。一方负责赔偿的侵权责任形态，如加害人一方负责，或者受害人过错引起损害的受害人一方负责赔偿;双方责任则是加害人和受害人都要承担赔偿责任。其中，侵权责任的双方责任是重点。这种双方责任形态是指对于侵权行为所发生的后果，侵权行为人应当承担责任，受害人也要承担责任，即一个完整的侵权赔偿责任应当由加害人和受害人双方分担，双方当事人所承担的赔偿责任总和，是这个侵权行为所产生的全部侵权责任。在对于损害的发生双方当事人都无过错的情况下产生的公平责任，就是典型的双方责任形态。在对于损害的发生，侵权行为人应当承担责任，但是受害人与有过失的，其后果是过失相抵，这时的责任形态也是双方责任。

　　3.侵权责任的单独责任和共同责任

　　侵权责任如果是被告方承担，就存在一个是单独加害人和多数加害人的问题，那么，侵权责任形态会随着加害人数量的不同而发生变化。单独的加害人，当然就是自己负责或者替代负责的单独责任。二人以上的加害人承担侵权责任，就是共同责任的侵权责任形态。侵权责任的共同形态，是在侵权行为的行为人是复数的情况下，赔偿责任在数个行为人之间分配或者负担的形式。侵权行为人是复数，其赔偿责任总是要在数个行为人之间进行分配的，分别由各个行为人负担。具体负担的形式，如果构成共同侵权行为，那么共同加害人之间要连带承担，责任形态就是连带责任。如果侵权行为的数个行为人构成不真正连带关系，则应当承担不真正连带责任。如果构成补充形式，则应当承担补充责任，分为直接责任人和补充责任人。如果数个行为人构成无过错联系的共同致害行为，则数个行为人所要承担的责任形态就是按份责任。

　　侵权责任形态的作用和意义是：第一，连接侵权责任的构成和方式。侵权责任构成和侵权责任方式都是侵权法的基本概念，侵权责任形态是连接这两个基本概念的概念，侵权责任构成、侵权责任形态和侵权责任方式，是侵权责任法的最基本的责任概念。第二，落实侵权责任的归属。在侵权法中，侵权责任构成解决的是某一个人的行为是否构成侵权责任。构成侵权责任之后，将这个责任落到实处，需要落实到人。而侵权责任形态就是将侵权责任落实到具体的责任人身上，由具体的行为人或者责任人承担侵权责任。没有侵权责任形态，就不会将侵权赔偿责任落实到具体的责任人，侵权责任就不能落实。第三，实现补偿和制裁的功能。侵权责任的基本功能就是补偿和制裁。如果没有侵权责任形态，侵权责任无法落实，侵权责任的补偿功能和制裁功能就无法实现，受害人的损害无法救济，侵权行为人的行为也无法进行制裁。

　　从我研究的实际情况和《民法草案•侵权责任法编》第十章规定的具体内容观察可以发现，第十章的规定内容还远远没有反映现实生活中存在的侵权责任形态的全部内容。因此，必须进行改进，将《侵权责任法》规定得更加完美，更贴近并满足司法现实的需要，使其能够发挥更大的法律调整作用。

　　三、《美国侵权法重述•第三次•责任分配编》的整理和表述

　　与大陆法系侵权行为法形成鲜明对照的，是美国侵权法重述中关于侵权责任分配的整理和表述。这也是一个十分有趣的现象，那就是，历来以形式思考、具体规定、更注重实务操作的美国侵权行为法，在侵权责任形态问题上却一反常态，对其进行了抽象的、概括的整理，对赔偿责任在不同的当事人之间进行分配的规则作了详细的总结和表述。这是令人诧异的。对此，我作如下介绍：

　　《美国侵权法重述•第三次•责任分担编》 第1条开宗明义，指出：“本重述讨论在两位或者多位责任人之间分配责任的问题。”而我们研究侵权责任形态就是要解决这个问题。责任分担编分为五个部分：

　　第一节规定“比较责任的基本规则”。在这一部分中，美国侵权法重述规定了原告的责任以及原告与被告的双方责任。在原告责任，实际上是原告过失引起的责任，可以根据原告自己的过失确定原告责任，也可以根据可归责于原告的过失确定的原告责任。 在原告与被告的双方责任中，一是根据原告的过失与被告的过失比例分担，一是根据“因果关系的强度”即原因力的比例分担，分担的规则，是“如果同一诉讼中的双方当事人都相互负有责任，那么各方都有权抵销对方享有的任何赔偿额。”

　　第二节规定“数个侵权行为人对不可分伤害的责任”。这里规定的侵权责任形态是连带责任、单独责任(即按份责任)、替代责任 以及连带责任和单独责任的某种混合责任。这一部分的侵权责任形态，与大陆法系侵权责任中的共同责任形态大体相似，是比较复杂且实践性比较强的责任形态。

　　第三节规定“分担与补偿”。这里规定的是连带责任或者单独责任后，通过和解或者履行判决免除他人的全部或者部分责任时，免除责任的一方有权从该他人处获得支付给原告数额的补偿等。分担是指连带责任人之一承担了超出自己的责任之外的责任，有权向其他连带责任人追偿的规则，与大陆法系侵权法关于连带责任人的追偿权规则相同。

　　第四节规定“和解”。和解和履行判决都是满足诉讼请求的途径，发生消灭诉讼请求的效力。

　　第五节规定“损害可依因果关系分割时的责任分担”。这一部分规定的实际上是关于根据因果关系原因力的规则确定民事责任份额的问题，与大陆法系侵权行为法的因果关系原因力规则相对应。

　　分析《美国侵权法重述》的上述规定，可以明显看出，关于侵权责任分担的内容，实际上就是在规定侵权责任形态，尽管美国侵权法使用的表述方法不同，但与大陆法系侵权法的侵权责任形态规则有异曲同工之妙。差异在于，大陆法系侵权法立法对侵权责任形态从来没有做过这样的集中规定，而理论上在我提出侵权责任形态理论之前，也没有人对此做过系统研究。因此，在大陆法系侵权法关于侵权责任形态的“散装”的规定和研究，以及在英美法系侵权法关于侵权责任形态的“打包”式的集中表述中，都实际上反映了侵权行为法的基本规律和规则。否则，怎么会有如此异曲同工的理论和规则呢?

　　四、我国《侵权责任法》规定侵权责任形态的必要性

　　在做了以上分析之后，我要论述我国《侵权责任法》规定侵权责任形态的必要性。具体表现在以下四个方面：

　　第一，侵权责任形态是在侵权法司法实践中损害赔偿责任分配客观存在的规律，侵权法归纳的侵权责任形态的体系和规则只是反映了这个客观存在的现实及其需求。，存在十几种不同的侵权责任形态，在司法实践中都在运行、运用着。这些侵权责任形态科学、细致地调整着侵权法律关系当事人之间在损害赔偿中的利益平衡关系，准确应用这些责任形态的规则，能够更好地保护受害人的合法权益，同时也能够公平地确定加害人的赔偿责任。立法应当反应现实司法规律和客观需求。现行《民法通则》对侵权责任形态不是没有规定，而是没有进行抽象的、集中的规定，是采用大陆法系侵权法的“散装”方法做的规定，且不完善、不完备。制定《侵权责任法》应当借鉴英美法系的做法，对侵权责任形态做出“打包”式的集中规定，使其规则更加明确，并具有更好的可操作性。

　　第二，在现实的司法实践中，由于立法对侵权责任形态的规定是“散装”而不是“打包”式，各种不同责任形态的规定散见于各种具体规定之中，且不规定每一种具体的侵权责任形态的具体规则，因此，法官在对侵权责任形态的适用上存在较大的混乱，在司法实践中存在很多问题。例如，2002年1月26日下午，某市家润多超市的广告氢气球系着红色飘带，脱离了控制，飘摇到了该市桃林镇学区联校的上空。该校学生方勇飞、李龙等7名学生从学校围墙的缺口跑出来，拉扯氢气球的飘带。村民方国良赶过来与学生对拖时，氢气球突然燃烧爆炸，致使方勇飞和李龙受伤，其他2名学生受轻微伤。方勇飞和李龙以家润多超市、金叶广告公司和桃林镇学校为被告起诉，请求三被告连带承担侵权责任，赔偿10.5万元。，金叶广告公司对损害的发生没有责任，家润多超市与学校承担连带责任。 可以肯定，家润多超市与学校的行为不是共同侵权行为，家润多超市对自己管领下的物件管理不善，造成学生损害，应当承担全部责任;而学校对学生未尽保护义务，应当承担补充责任。确认家润多超市与学校承担连带责任，显然是不正确的。这是适用侵权责任形态规则错误的一个典型案例，但很多法官并不认为这个判决是错误的。

　　第三，在现行的法律和司法解释中，有些关于侵权责任形态规则的规定并不正确，或者未加规定，影响对受害人权益的保护。例如，《民法通则》第126条规定建筑物责任时规定的责任人为“所有人或者管理人”，在第127条规定动物致害责任时规定的责任人为“动物饲养人或者管理人”，但两种可以选择的责任人之间的责任如何承担，并没有明确规定，在实践中理解为“或者是甲或者是乙”，但是，如果甲和乙都有过错的时候，是连带责任、补充责任还是不真正连带责任呢?，但其中有些规则并不正确，致使在司法实践中造成法律适用的混乱。例如，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的连带责任规则，违反传统的连带责任规则，不能保护受害人的合法权益; 第9条规定雇主责任，在规定雇主和雇员之间的责任分配关系上，确定的规则是“替代责任+连带责任”，这一规则尽管有德国法的立法例支持， 但却是不对的，应当采用《民法通则》第121条对人的替代责任的基准规则，确定为替代责任更为妥当; 第16条规定人工构筑物的设置缺陷造成损害的责任形态，规定由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任，也是不正确的，因为这种责任形态应当是不真正连带责任，而不是连带责任。

　　第四，立法必须统一规定侵权责任形态的基本规则，否则，对于现实的司法实践中存在的问题无法纠正，法律无法统一实施。分析了以上存在的问题，可以认为，在个案上存在法律适用错误并不可怕，如果是某一个案在侵权责任形态上的法律适用存在错误，只是影响个案的法律效果，即使不能纠正也不会影响大局。但在法律和司法解释上存在上述诸多问题，则会造成严重后果，不仅无法合理平衡各方当事人之间的利益冲突，无法保护受害人的合法权益，而且会造成不良的国际影响，使我国侵权法的形象受到损害。因此，必须在立法上予以纠正。制定《侵权责任法》就是一个最好的机会，只有采取坚决的办法，集中地直接规定各种侵权责任形态的具体规则，才能够避免出现上述问题。如果在《侵权责任法》中仍然不能解决这个问题，仍然采取“散装”的方式规定侵权责任形态，那么司法解释中的错误或操作中的错误都无法纠正，《侵权责任法》即使制定出来也无法统一实施。对此，肯定不是危言耸听。

　　五、我国《侵权责任法》规定侵权责任形态的具体方法

　　(一)《侵权责任法》规定侵权责任形态的基本方法

　　首先要解决的，是在《侵权责任法》中如何规定侵权责任形态。

　　我们看到，现在的《侵权责任法草案》第十章规定了部分责任形态，但它不是抽象规定，而是具体规定。这样的规定并没有解决《民法通则》以及大陆法系侵权法规定侵权责任形态的弊病，即仍然是“散装”的而不是“打包”式的规定，且没有规定具体规则，不便于统一实施。

　　我的意见是，第一，将侵权责任形态规定在《侵权责任法》的总则当中，即现在的《侵权责任法草案》第一章的后部，集中规定。这就是德国潘德克吞体系采取提取公因式的立法方法，共同的规则抽象出来，单独做“打包”式的规定，在《侵权责任法》总则中“打”一个侵权责任形态的大“包”，使之一目了然，便于理解和操作。第二，将各种不同的侵权责任形态的基本规则抽象出来，直接规定各种侵权责任形态的具体规则，采取“本法规定应当承担××责任的，应当……”的方式进行规定。“应当”之后规定的就是该种侵权责任形态的具体规则。第三，至于何种情形适用何种侵权责任形态规则，则在侵权行为类型的规定中，在每一种侵权行为类型的条文中，规定应当承担何种侵权责任形态即可，不必在具体侵权行为类型的规定中规定具体的侵权责任形态规则。

　　(二)《侵权责任法》应当规定哪些侵权责任形态

　　在我整理的侵权责任形态体系中，包括如下十几种具体形态：自己责任、对人的替代责任、对物的替代责任，被告责任、原告责任、过失相抵的双方责任、公平责任的双方责任、优者危险负担的双方责任;单独责任以及共同责任中的连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、并合责任。 在《侵权责任法》中，不一定要对这些侵权责任形态都一一规定。我的想法是，对主要的侵权责任形态做出具体规定，主要是以下8种：自己责任、替代责任、连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、并合责任，双方责任。其他的那些责任形态，规则并不复杂，不会出现法律适用上的混乱，可以不作规定。

　　(三)《侵权责任法》应当如何规定主要侵权责任形态的规则

　　1.自己责任的规则

　　《侵权责任法》对自己的责任应当规定其规则。在具体规定的时候，可以借鉴《法国民法典》第1382条的做法，直接规定：“本法在规定侵权责任时没有特别规定侵权责任形态的，为自己责任，行为人应当对自己的行为造成的损害承担侵权责任。”

　　2.替代责任的规则

　　替代责任是侵权责任形态中的重要形态，也是必须规定的。对此，同样可以借鉴《法国民法典》第1384条的立法例，直接规定：“本法规定承担替代责任的，其责任人是对造成损害的行为人的行为负责的人，该责任人应当承担侵权责任。已经承担了替代责任的责任人，可以向有过错的行为人追偿，但法律另有规定的除外。”“对物件造成损害的替代责任人，是造成损害的物件的管领人，包括物件的管理人、所有人或占有人，该责任人应当承担责任。”

　　3.连带责任的规则

　　在传统的侵权法中，共同侵权行为一般规定在一般侵权行为之后，在逻辑上不够顺畅。 同时，连带责任也并不是只有共同侵权行为才适用。在《侵权责任法草案》中，将共同侵权行为的一般规定放在第一章中，而将教唆人和帮助人的责任、共同危险行为的责任规定在第十章中，也反映了这种逻辑不顺畅的问题。我的看法是，就在连带责任的规定中一并规定共同侵权行为、教唆人和帮助人的责任以及共同危险行为责任，然后规定连带责任的具体规则。

　　在规定连带责任中，，应当明确规定：“本法规定应当承担连带责任的，受害人可以向连带责任人中的一人或者数人或者全体请求承担部分或者全部损害赔偿责任，但合计不得超过损害赔偿责任的总额。已经承担了超出自己应当承担的责任份额的连带责任人，有权就其超出部分向其他未承担责任的连带责任人行使追偿权。”

　　4.按份责任的规则

　　对于无过错联系的共同加害行为，规定应当承担按份责任。应当直接规定：“本法规定应当承担按份责任的，数个加害人应当按照其行为的原因力和过错比例，按份承担侵权责任。按份责任人可以拒绝超过其应当承担的责任份额的赔偿请求。”对此，可以参考的是《美国侵权法重述•第三次•责任分担编》第7条、第8条、第9条和第26条以及关于单独责任的规定。

　　5.不真正连带责任的规则

　　不真正连带责任在侵权法中适用的范围很广泛，而多数法官对此并不明确，因此，《侵权责任法》应当对其规则明确规定：“依照本法规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任。受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭。如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿。”

　　6.补充责任的规则

　　为了更好地保护受害人的利益，《侵权责任法草案》在规定侵权行为类型时，规定了应当承担补充责任的侵权责任形态，在司法解释中也规定了较多适用补充责任的侵权行为。对此，《侵权责任法》应当规定：“依照法律的特别规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同，但对请求权的行使顺序有特别规定的，受害人应当首先向直接加害人请求赔偿。在直接加害人不能赔偿或者赔偿不足时，受害人可以向补充责任人请求承担损害赔偿责任。补充责任人在承担了补充责任后，有权向直接责任人行使追偿权，但就其过错行为产生的直接损害部分不享有追偿权。”

　　7.双方责任的规则

　　《民法通则》第132条规定的内容，究竟是责任形态，还是归责原则，学说一直在争论。我认为它不是规定侵权责任的归责原则，《侵权责任法草案》也没有这样规定，它实际上是一个双方责任的规则，应当放在侵权责任形态中规定。同时，《民法通则》第131条规定的过失相抵规则，其实也是分担责任的规则。《侵权责任法》应当规定：“本法规定应当承担双方责任的，应当依据公平原则或者过错和原因力的比例，根据实际情况，由当事人分担民事责任。确定精神损害赔偿民事责任，不适用分担责任。”

　　8.并合责任的规则

　　对于特殊的保险责任与侵权损害赔偿责任之间的关系，，劳动者在工作中受到第三人侵权行为损害，在获得工伤保险赔偿后，可以向第三人请求损害赔偿。我把这种责任形态叫做并合责任，两个请求权可以一并形式。对此，有很多学者表示反对，认为其违反保险与侵权责任不能并合的规则。我对此规则持赞同态度，主张《侵权责任法》应当规定并合责任。应当规定的规则是：“受害人的人身损害赔偿请求权不因自己行使保险请求权而消灭，有权向造成损害的侵权人行使赔偿请求权。保险人不得为自己的利益向造成保险合同所保的风险发生的行为人请求赔偿。法律另有规定的，依照法律规定。”

　　【作者简介】

　　杨立新，中国人民大学法学院教授。

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