评《民法典草案》第九编第四章 ——兼论我国涉外合同的法律适用

内容提要] 本文主要就《民法典草案》第九编第四章债权的规定进行了比较分析，对民法典债权的法律适用一章的体例提出了自己的一点建议，随后主要对第四章中第50条和第51条进行了细致的分析，结合条文分析了我国涉外合同的法律适用，对这两条的特点和缺漏进行了评论。并提出了修改建议。

[关键词] 意思自治 默示 例外 最密切联系

等待了数年时间，，国际私法学界的学人们一直期待的国际私法典可能离我们还有些遥远，但是通过这次制定民法典的机会完善我国的涉外民事关系的法律适用法不失为学人可以退而期待的选择。现在《民法典草案》（以下称《草案》）已经初步定稿，其第九编规定的了涉外民事关系的法律适用，分为8章，共94条。其内容完整、结构体系化，较之原《民法通则》第八章仅有的9条规定，是我国国际私法立法的巨大进步，它基本反映了我国国际私法理论研究与司法实践的发展，从这点来说，若它获得通过将是值得我们欢欣鼓舞的。值得注意的是该草案仍有许多的不足，《草案》的第九章的体例与前八章存在冲突现象，而且与法律理论体系有出入；《草案》的缺漏仍然很严重，立法仍然过于粗糙，存在不具体、不明确的现象。本文拟对该草案的第九编第四章有关债权的法律适用问题，从立法体例上做些评论，并提出建议，而后着重对我国涉外合同的法律适用问题结合该草案作一些分析，提出一点建议。

一、评《民法典草案》第九篇第四章体例


中国目前的国际私法国内立法是一个多层次的法律体系。全国人民代表大会及其常务委员会制定的全国性法律，如民法通则、民事诉讼法、仲裁法等；、委制定的行政性法规和为实施法律所公布的“实施细则”、“执行办法”等 ，、、；。在这些法律文件中都含有国际私法方面的内容。因为我国的国际私法渊源多且杂，而且有很多不一致的地方，因此制定民法典时应考虑如何统一目前分散在各个单行法中的有关规定。

有关债权的法律适用，目前主要规定在《民法通则》、《合同法》以及《海商法》、《保险法》等单行法律中，。《草案》在拟稿时吸收了上述法律中的有关规定，但是本章规定存在着体例结构上的不足。本章名为债权，规定了涉外合同之债、不当得利之债、无因管理之债以及因票据、海难救助及共同海损发生的债权债务关系的法律适用问题，而将涉外侵权之债的法律适用另立一章，且置于本篇的最后一章即第八章，从体系上来看，是不合理的。在民法当中，根据债的发生原因，债可以分为合同之债和非合同之债。其中非合同之债是指由法律直接规定的非因协议而发生的债，因而也称为法定之债。它包括侵权之债、不当得利之债、无因管理之债以及因遗赠、拾遗、因请求公物等所发生之债。

立法者采用将侵权之债分离出债权一章，单列一章，我认为这是没有必要的，这样编排没有任何的法律意义和现实意义，而且是很不合理的，将有可能造成适用上的不便，并且和国际上通行的做法也不符。第四章名为债权，而第八章的标题为侵权，债权是侵权的上位概念，这样会造成理论上的困境：侵权的性质是否属于债权呢？如果是为何要单列一章，成为与债权并列的一个概念。草案的体例安排会使得传统民法理论混乱。

再者，草案的体例和国际上通行的做法也不符，参考各国立法，瑞士联邦国际私法将侵权放在第九编债权的第三节，葡萄牙国际私法将侵权的法律适用规定在冲突规范的第三小节债法中，土耳其国际私法虽没有独立的债权一篇，但是它的第24条规定了合同之债，第25条则规定了侵权行为之债，第26条规定了不当得利。这表明土耳其也是将侵权规定在债这一部分的。南斯拉夫国际冲突法也是将合同之债和侵权之债、不当得利和无因管理规定在一起。[厦门大学法学院民商法教研室编：《民法典草案修改意见稿（下）》，第589页。]

虽然侵权之债在适用上有特殊性，且和其他几种类型的债的法律适用相比较，它所含的内容较多，若都规定在一章中会造成债权章过于庞大，但这不足以构成其分出去的充足理由。我认为可以有以下两种方法解决这个问题：

。《示范法》在第三章第八节分三小节分别规定了合同、侵权、不当得利和无因管理，并将他们统放在第八节债权项下。

第二种方法是将债权分为法定之债与意定之债，将第四章分为两节。第一节规定合同之债或意定之债，第二节规定法定之债，将第八章的内容以及第四章中的票据，海难救助，共同海损以及不当得利，无因管理规定在该节中。这样规定的理由有两点，票据，海难救助和共同海损之债均是基于法律规定而产生的，因此我认为《示范法》将他们放入第一分节即合同中规定有些牵强，为了保证立法体例与法学理论体系的一致性，我认为依照他们法定之债的性质将他们与侵权和不当得利、无因管理放在一起，既可以避免某一小节过于庞杂，使得法典体例更趋合理，避免头重或尾重现象，又可以不打乱传统的法学理论体系，便于法官适用法律，同时还具有独创性。

因此，我认为，《草案》在再次修订时可以参考上述两种方案，特别是第二种方案。

二、我国的涉外合同的法律适用——论《草案》第50条和第51条

合同的法律适用一直是一个非常复杂的问题。在国际私法的研究领域中，合同法律冲突问题的解决，准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂和困难。究其原因，首先，合同种类应有尽有，并且每天都在推陈出新，机械地统一适用一个冲突规则不尽合理，如适用于土地出售合同的规则未必能适合于雇佣合同或海上运输合同。其次，由合同而产生的问题复杂多样，性质各异，适用于合同实质有效性的规则未必能适用于要约承诺、当事人行为能力等问题。再次，合同关系带有浓厚的人为色彩，它既不像身份关系那样以自然的、血缘的关系作基础，又不像物权关系那样具有对特定物的直接的、排他的利用和支配关系，因而很不容易判定它究竟与哪个一定的场所相关联。这就给准据法的选择带来了极大的困难。[ 李双元：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1986年版，第340页。]

《草案》第50条和第51条对我国的涉外合同的法律适用做出了基本的规定，这两条是在吸收了我国现有的《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定，参考《示范法》第100条和第102条的规定制定的。可以说，相对于目前的生效的立法来说是一个进步。这两条规定赋予了当事人更大的自由裁量权，扩大了意思自治的适用范围，同时该法还确立了惯例也可以被当事人选择作为法律适用的规则，符合了国际私法的发展趋势。此外，它还精简了条文，从立法技术上讲也是个进步，但是《草案》的弊端也很明显。

（一）《草案》第50条评析

《草案》第50条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。”第2款补充规定到：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

我们再来看看我国以往的立法就这一问题的规定。

1985年的《涉外经济合同法》第5条第1款与第3款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。。”

1986年的《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 可以看出它较《涉外经济合同法》规定来说更加严密，它对当事人的意思自治作了一定的限制，即“法律另有规定的除外”，但是同时它对能否适用国际惯例未作规定。因为《涉外经济合同法》是《民法通则》的特别法，因此按照当时的法律，合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定除外，法律未规定的可以适用国际惯例。

1999年我国统一的《合同法》出台，其第126条规定与《民法通则》基本相同。但因为随着它的出台，旧有的《涉外经济合同法》即行废止。这样关于国际惯例的适用就成为一个悬而未决的问题一直困扰着司法界与学术界。《示范法》是学术界经过激烈讨论后的成骨，它虽然是民间立法但也代表了我国国际私法学界的主要观点，对我国政府立法有一定的影响。《示范法（第六稿）》第100条规定：“合同，适用当事人协商一致并以明示方式选择的法律，，并不得违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定。，还可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。”[ 中国国际私法学会编：，法律出版社2000年版，第135-136页。]

Ⅰ、比较第50条与上述我国已有的立法和民间立法，可以看出，第50条具有以下特点：

1、扩大了当事人意思自治原则的适用范围。当事人不仅可以选择“处理合同争议”的法律，而且合同的其他方面，如合同的订立，形式，成立，解释等方面也可以适用当事人意思自治原则。这一点修改了《民法通则》与《合同法》的规定，吸取了《示范法》的意见。

2、扩大了当事人的选择范围。当事人不仅可以选择法律，还可以选择国际公约，国际惯例。这一规定不仅超越了《民法通则》与《合同法》，在《涉外经济合同法》废止后重新明确了惯例在合同领域的适用，而且还甚至超过越了《示范法》的规定。《示范法》在第111条对于当事人意思自治原则作了补充规定：“当事人在合同中可以选择适用国际惯例，也可以选择适用国际民商事公约。”《草案》吸收了该条规定，同时精简了法条，将它并入了第50条中立法，语言更加简练，更加明确。

3、肯定了当事人的默示的意思自治。《草案》总则第四章第64条规定 “意思表示可以采取明示或者默示方式”，本条属于分则中的内容，也应适用该条，因此《草案》确立了默示的意思自治的效力。而我国现行的《民法通则》与《合同法》是排除默示选择的方式的，在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，我国不采取推定当事人意图的方法，而是采用最密切联系原则来确定合同的准据法。当事人选择法律的方式通常意义上有明示与默示两种。所谓明示的法律选择即指合同当事人在合同的法律选择条款中或合同以外的法律选择协议中对自己选择有关法律为合同准据法的意向的明确表达（Express Selection）；而所谓默示的法律选择则是当事人在合同中或其他与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法意向的暗示（Implied Selection）。[ 刘仁山：《“意思自治”原则与国际商事合同的法律适用》，载黄进，刘卫翔编《当代国际私法问题——庆祝韩德培教授八十五华诞论文集》，第132页。]我国《草案》承认了默示的意思自治原则无疑说是一个进步，与国际接轨，符合了意思自治的发展趋势。世界上大多数国家和公约都是承认默示意思自治的，诚然默示选择法律的方式会导致法律适用结果的不确定性和不可预见性，但这种缺陷并非默示选择法律方式所独有，完全否认默示选择法律的方式，往往会导致法律适用结果的不公正与不合理。

4、继承了《民法通则》和《合同法》中的例外规定，放弃了《示范法》的例外设计。我认为这点也是值得肯定的，因为我国法律规定了在民商事领域的条约优先原则，因此我国缔结的条约是我国法律的一个部分，没有必要将条约在单列，规定条约例外。就是否违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定，《草案》采取了不做要求的态度，我认为《草案》的做法可以更好的保护我国当事人的利益，《示范法》的规定有利于保护和促进我国的对外交流。但从我国目前的对外开放程度，以及企业的能力方面考虑，涉外合同的我国当事人要查明外国的强行法或禁止性法律规定不容易，这样的规定很容易使得外方通过信息优势欺诈我方，此外若如《示范法》的规定势必增加我国当事人选择法律的成本，妨碍我国当事人自由的行使意思自治原则，有碍我国经济的流通。因此我认为《草案》的规定较《示范法》的规定更适合。

Ⅱ、本条规定立法空缺仍很严重，具体操作性仍然不是很强，给司法机关的自由裁量权过大。

这样一方面会造成法律适用的不统一、不一致、不稳定，另一方面还会加大司法机关的工作量，不利于涉外民事争议的快速合理有效的解决。

1、虽然承认了默示的意思自治，但未规定如何运用，在什么情况下运用。

默示意思自治的意义正如莫里斯所指出的：“大多数情况下当事人并未明确表示，当事人可能根本没有考虑过这个问题，，即由法官为当事人确定作为一个公平合理的当事人，他们在订立契约时如果想到这一点本来会指明的准据法。”[ 赵相林主编、杜新丽副主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第252页。]因此默示意思自治是一项法官用来达到某些特定目的的弹性条款，它并不完全真正代表当事人的意图，但却100%代表了法官的意思。实际上是法官在选择法律，如果随意地、牵强地去使用，将会违背意思自治原则的本意，导致不公正的后果。[ 同上。]

正因为如此，各国对于默示意思自治都是持十分审慎的态度对待的。，即要求在事实十分明显的情况下，才能推定当事人的默示意思表示，例如将这一方式限定在一个较为合理的范围内。如荷兰的国际私法主张“有限度地承认默示选择”。“比如，，，如果一方当事人利用标准形式并规定了合同的准据法，而另一方当事人也可能注意到这些条款，但并没有提出任何异议。那么，。因而，在荷兰的司法实践中，。1978年在海牙订立的《代理法律适用公约》第5条第2款也作了类似的规定：“选择必须是明示的，或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中合理而必然地可以推定的。”[ 袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第170页。]“根据《澳大利亚赫尔斯布雷法律》，在当事人没有明确选择或约定支配其契约的准据法时，。”[ 董丽萍著：《澳大利亚国际私法研究》，法律出版社1999年版。]

如何限制默示的意思自治，使得在保障了结果的公正与合理的基础上，同时也保障法律适用结果的不确定性和不可预见性，这是《草案》悬而未决的遗漏。

2、关于当事人选择法律的时间限制

《草案》本条仅规定当事人可以选择合同适用的法律，但是对于当事人何时选择法律才能构成有效的选择，没能给我们一个明确的回答，这样的规定有可能会产生法律支配的“真空”现象。下面两个问题他是回答不了的：“（1）当事人在订立合同后能否选择支配合同的法律？这里合同订立后的时间应分两种：其一是合同订立后争议发生前，其二是争议发生后。（2）当事人在订立合同后能否通过协议变更订立合同所选择的法律？

我国目前立法对此无明文规定，：“当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，，应当允许当事人在开庭审理前作出选择。”这表明我国司法实践只承认两种时间的选择为有效，即合同订立时或争议发生后至开庭前。如上文所述，《示范法》吸收了司法实践的做法，对当事人选择法律的时间作了明确规定，在通常情况下，当事人应当在订立合同时选择法律，当事人在订立合同时没有选择法律，也可以在合同订立以后，甚至还可以在发生争议之后，。当事人还可以在订立合同之后通过一致协议的形式改变订立合同时选择的法律。但这种改变不能影响第三人的利益。《示范法》的规定对当事人选择法律的时间的规定是比较灵活的，反映了当前新的发展趋势。

荷兰国际私法关于当事人选择法律的时间限制规定：当事人协议选择适用于合同的法律，大多在合同签订时作出。但也允许在争议发生时再选择法律，只是这种选择必须是明示的，并不得影响第三方的利益。1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》第3条第2款规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律。……当事人于合同签订后变更适用的法律不应损害第9条规定的合同形式效力，或对第三者的权利造成不利影响。”[袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第170页。]

我认为《草案》应该对这一问题采取明确的态度，因为在《草案》成为正式立法后，有关的立法将会被废止，而相关司法解释是否有效很难说，立法应该对于有效合理而且稳定的做法予以肯定，不宜留下太多空缺。《示范法》的有关规定规定灵活，反映了当今意思自治的发展趋势，我认为《草案》应该参考《示范法》的规定，对当事人选择法律的时间问题做明确规定。

3、如何确定最密切联系在合同领域的应用呢？《草案》未给出一个答案。

《草案》第50条第2款规定：“涉外合同的当事人没有选择的适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

最密切联系原则作为意思自治原则的补充来源于合同自体法理论。英国法较早在合同准据法问题上采用一种特有的概念——“合同的自体法”（the proper law of contract）关于这一概念，大法官西蒙斯勋爵1951年论述到：“合同的自体法就是合同缔结时所参照的或者是与交易有着最紧密和最真实联系的那个法律体系。”[ 石滨：《论最密切联系原则》，载黄进，刘卫翔编《当代国际私法问题——庆祝韩德培教授八十五华诞论文集》，第164页。
]随后美国五六十年代的冲突法革命有利的推动了最密切联系原则的形成。

如今在合同领域不仅是最密切联系原则应用的最初领域，也是最广的领域。目前许多国家立法与国际公约都确立了这一原则，如1988年颁布的《瑞士联邦国际私法》第117条以及1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》第4条的规定。

最密切联系原则的连接点是抽象的，而不是直观的，因此，在实践中，应用这一原则选择准据法时遇到的首要的也是最关键的问题就是：如何确定最密切联系地？在这个问题上，各国规定都不一致。各国的法律观念不同，认定的方法和标准也不同，英美法系国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征履行”规则来认定。相比而言，英美法系国家，尤其是美国，更多地倾向于将这个问题交给法官进行个案解决，而欧洲大陆国家则倾向于适当地限制法官的自由裁量权，在立法上开列一些条件，对法官的选择加以一定程度的规范。我国是一个成文法国家，因历史传统等原因应该属于大陆法系国家，所以借鉴大陆法系国家的特征性履行方法对法官的自由裁量权作出一定的限制有利于最密切联系原则在我国的应用，保证判决的一致性和统一性。所谓特征性履行说，“即根据各种债的不同特性来确定其相应的自体法。特征履行说最早反映在1948和1964年的《捷克斯洛伐克国际私法》中，以后则为更多的国家所接受。”[ 傅静坤著：《契约冲突法论》，法律出版社1999年版，第54页。]比如，1979年《奥地利联邦国际私法法规》，1986年的《联邦德国关于改革国际私法的立法》，1989年的《瑞士联邦国际私法》等法典中。

所谓特征性履行的方法，是指对双务合同而言，其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地、营业地的法律。采用特征性履行的方式来确定合同的准据法在某种程度上是最密切联系说的具体化，它为与契约有最密切联系的法律的取舍带来了相当的确定性和可预见性，因此，这一理论不仅得到了大陆法国家的广泛接受，在国际公约中也有体现。其立法方式有这样几类：

（1）首先规定合同法律适用的最密切联系原则，然后依据“特定履行”理论规定若干主要合同的固定冲突规则，并确认为这些规则就是最密切联系原则的具体化。如1979年奥地利《联邦国际私法法规》。

（2）明确在立法中将特征性履行方的惯常居所地或管理中心所在地的法律，规定为与合同有最密切联系的法律。如1987年《瑞士联邦冲突法》。

（3）按照合同的不同性质，直接规定按照特征性履行确定各类合同的法律适用。如波兰1966年《国际私法》和1982年南斯拉夫《法律冲突法》。[ 赵相林主编、杜新丽副主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第261页。]

但是这一理论并不能完全代替最密切联系说，因为它在具有某些优点的同时也有它的局限性。合同是一种非常复杂的法律关系，除非该合同是单务合同，如赠与合同，否则，双方的权利义务交织在一起，很难判断谁的义务更具有代表性。另一方面，某些法律中规定的代表合同契约特征履行性质的义务承担人的习惯居所地的法律实际上与合同并没有压倒性的联系。因此，在运用特征性履行时应体现一定的灵活性，它的灵活性应体现在以下两方面：（1）即使那些使用“特征性履行”规则的合同，在某些特殊的场合，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，则可以不适用“特征履行”方的住所地法而适用有更密切联系的法律。（2）对于法律未作“特征履行”规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用分析各连接因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。

我认为应该对本款作补充规定，参考《示范法》第101条的规定，对几类特殊的合同作特征性履行规定，并在最后规定：“若上述合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或地区的法律。”作为兜底条款，增加法律适用的灵活性。

（二）《草案》第51条评析

《草案》第51条规定：、法人与外国自然人、，：（一)中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合作开发房屋和土地合同；（五）外国自然人、。本条规定是强制性规定，。

1985年的《涉外经济合同法》第5条第2款规定：、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，。”我国的1986年的《民法通则》对此问题未作规定。我国1999年正生效的《合同法》第126条第3款规定：、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，。”可见我国合同法立法是完全吸收了《涉外经济合同法》的该条规定。

《示范法》第102条规定：、法人以及其他非法人组织和外国的自然人、，：（一)中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合作开发房屋和土地合同；（五）外国自然人、。

比较上述我国的政府立法和民间立法，可以看出，《草案》立法者一方面吸收了《示范法》的规定，较《合同法》及《涉外经济合同法》而言，拓宽了我国的强制性规定的范围；另一方面，对《示范法》的规定也有一些修改，主要在以下方面：、法人是具有中国国籍的自然人法人。即将国籍作为属人法原则。（2）删去了《示范法》中“其他非法人组织”的规定。

关于第一方面，《草案》在《合同法》原来的三类合同的基础上，增加了两类合同，要求其必须适用中国法。之所以这样规定，是为了适应新的经济情况的需要。随着我国加入世界贸易组织，我国经济开放的脚步进一步加快，产生了新的经济问题，，加入两种新型的合同方式，这种立法方式，。中外合作开发房屋和土地合同所要开发的是不动产，按照国际上通行的做法，“不动产物权，适用不动产所在地法”，规定此类合同必须适用中国法是由充分依据的。外国自然人、法人承包和经营在中国境内的中国企业，涉及到中国的企业或法人，因此也应该适用中国法律。

关于第二方面第一点，我认为《草案》的修改更加明确。、法人”，依照我国国内法，我国采国籍原则确定自然人和法人的本国法。因此似乎《草案》的规定属重复立法，但我认为涉外民事关系具有特殊性，各国对于本国法的认定标准不一，《草案》明确了国籍原则，可以便利于外国当事人理解和选择适用我国法律，有利于我国的对外交往。

关于“其他非法人组织”，我认为《草案》立法不够严密，《草案》删去《示范法》中的此规定没有依据。依据我国的三部外资法，外国投资者可以是自然人、法人也可以是其他经济组织，我国投资者不能是自然人，但可以是其他经济组织。[ ，。]《草案》如此规定势必会造成我国法律不统一，甚至于会形成法律的漏洞。因此我认为，《草案》本条应该添加上“其他非法人组织”。

三、结语

《民法典草案》的公布为中国国际私法的立法的进步提供了一个契机，我国在新的世纪进行一项伟大了世纪工程，我们应该抓住历史机遇，后来居上，广泛吸收国际立法经验，将数十年来我国在司法实践中积累的经验转化为立法成果，改变原有的立法宜粗不宜细的立法指导思想，避免不必要的法律真空和盲点。再不摒弃原来一案件审理结果的可预见性、稳定性、一致性等目标的基础上，努力追求法律选择的灵活性和案件的实质正义。