关于涉外合同诉讼的特别规定

　　1.涉外合同诉讼的概念

　　涉外合同诉讼是指涉外合同的当事人因涉外合同的履行、条文释义及其他方面发生争议，起诉从而引起的诉讼。涉外合同诉讼属于我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼，故其在诸多方面有着与国内一般合同诉讼的不同特点，适用于涉外合同诉讼的一些法律规定也与国内一般合同诉讼有所不同，这些区别和特点主要表现在涉外合同诉讼必然包含涉外因素。这些涉外因素主要表现在以下三个方面：

　　(1)诉讼当事人一方或双方是外国人、外国企业或组织。这里的“外国人”，是指具有外国国籍的人、无国籍的人和国籍不明的人。这里的“外国企业或组织”，是指属于外国的企业或其他的经济组织。例如，离婚诉讼，或中国的一企业与外国的某公司因合同纠纷。

　　(2)诉讼当事人之间合同法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国。无论当事人是否为外国人、外国企业或组织，只要引起他们之间合同法律关系设立、变更、终止的法律事实不是发生在我国境内，而是发生在外国，即为涉外合同诉讼。例如，合同是在外国签订的，或者合同的履行是在外国进行的，或者侵权行为是在外国发生的等，，所以，也是具有涉外因素的合同诉讼。

　　(3)诉讼当事人争议的诉讼标的物在外国。当事人不是外国人、外国企业或组织，但双方争执的财产不在中国境内，而是存在于外国。，，因此，这类案件也具有涉外因素。

　　具有上述因素之一的，就是涉外合同诉讼。

　　2.涉外合同诉讼程序的一般原则

　　涉外合同诉讼程序的一般原则，是根据我国民事诉讼法的基本原则以及我国缔结或者参加的国际条约，参照国际惯例，结合我国涉外合同诉讼的特殊情况而制定的。，除遵守民事诉讼法的基本原则外，还必须遵守这些一般原则。

　　(1)适用我国民事诉讼法原则

　　这是指凡在我国境内发生的涉外合同纠纷诉讼，双方当事人无论是外国人和外国企业，一律按照我国民事诉讼法规定的程序制度办事，按照我国民事诉讼法的规定起诉及从事其他诉讼活动，。

　　(2)信守国际条约的原则

　　有关民事诉讼的国际条约是国际法的重要组成部分，而民事诉讼法是国内法，，国际条约规定的有关程序和民事诉讼法规定的程序有时会发生冲突，解决这种冲突的原则是在承认该国际条约效力的前提下，适用该国际条约的有关规定。

　　我国民事诉讼法第二百三十八条规定：，适用该国际条约的规定，。”这一规定从两个方面体现了我国涉外合同诉讼信守国际条约的原则：，我国只承认和适用自己缔结或者参加的国际条约，我国未承认和接受的国际条约或某些条款，，而应适用我国法律的有关规定。(二)我国缔结或者参加的国际条约中的某些规定，与我国民事诉讼法的规定不相一致时，应适用该国际条约中的有关规定。这实际上就是用国内法确认国际条约的效力来解决法律冲突。

　　(3)对等原则

　　我国民事诉讼法明确规定，、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则”。对等原则是国与国之间平等互惠原则在司法上的具体体现，，是保护本国公民、企业和组织合法权益的需要。

　　(4)尊重外交特权与豁免的原则

　　司法豁免权，是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表享有的免除驻在国司法管辖的权利。它是外交特权中的重要内容。赋予外交代表司法豁免权，不仅是尊重外交代表派出的国家或国际组织，而且也是确保外交代表在驻在国有效执行职务的需要。

　　司法豁免权分为刑事和民事两种豁免权。外交代表在刑事方面享有的司法豁免权是完全的、绝对的，即外交代表不受驻在国的刑事管辖。外交代表在民事方面享有的司法豁免权是不完全的、有限制的。从国际惯例和我国有关法律的规定来看，民事司法豁免权的不完全性和有限制性，主要表现在以下几方面：

，，但其所属国的主管机关明确宣布放弃司法豁免权的，。②享有司法豁免权的人，因私人事务与对方当事人发生民事纠纷，不享有司法豁免权，。所谓私人事务，主要包括：外交代表在驻在国因自己的不动产与他人发生的诉讼;外交代表以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人或继承人，与他人发生的继承诉讼;外交代表超出职务范围而从事商业活动所发生的诉讼。，不享有司法豁免权。

　　我国对待司法豁免权问题采取的态度是：一方面尊重国际公认的民事司法豁免权是不完全的和有限制的原则;另一方面，，即如何确定民事司法豁免权的不完全性和有限制性，取决于我国法律的规定。根据民事诉讼法第二百三十九条的规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，。”按此规定，、外国组织或者国际组织是否享有司法豁免权，从而决定是否受理该案件。

、文字原则一个国家的司法机关审理涉外案件，使用本国的语言、文字是独立行使司法权的表现形式之一，其意义在于维护国家的尊严，，任何人都应予以尊重，这在国际上也是各独立国家处理涉外案件的一项基本原则。如果外国人不通晓我国的语言文字，可以要求提供翻译，，以便利其进行诉讼活动，当然，翻译的费用由外国当事人自己承担。

　　(6)外国人、外国企业在我国进行诉讼委托中国律师代理诉讼的原则外国当事人在我国进行诉讼可以有权委托代理人，但只能委托中国律师，不能委托外国律师为代理人在我国进行诉讼。因为律师制度是一国司法制度的组成部分，一国的司法制度只能适用于本国而不能延伸于国外，，这也是国际上的一条原则。同时，任何国家的律师只是他本国法律赋予的资格，在其本国内才能以律师的资格担任诉讼代理人，而在别的国家，他因不是该国的公民，不具备该国赋予的律师资格，故在我国诉讼的外国当事人应委托我国的律师代理诉讼。

　　3.涉外合同诉讼的管辖

　　(1)确定涉外民事诉讼管辖权的原则

　　世界各国确定涉外民事诉讼管辖权，主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同，从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。归纳起来，主要有以下几种：①属地管辖权原则，是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说，在涉外民事诉讼中，诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实，如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内，该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中，通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据，这就是“以原就被”的原则。②属人管辖权原则，是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前，大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益，也开始以属人原则作为补充：凡当事人的一方或双方为本国人，其中一方居住在本国国内，;在实行属人管辖权原则的国家，对于诉讼标的物在本国境内的案件，也开始行使管辖权。③实际控制管辖权原则，主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。
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　　我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权，从立法精神看，基本上采取属地管辖权原则，并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如，民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素，如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内，，它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素，又考虑了对该物实际控制的因素。

　　(2)协议管辖

　　这是国际经济贸易中普遍适用的一种管辖确定原则，它对充分尊重当事人意愿具有较大的灵活性。根据我国法律规定，，，但这种选择不能违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。，应订立书面协议，，而不是无条件地随便选择。

　　(3)应诉管辖

，但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的，当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同，在国内诉讼中是不能实行的。，，而是一方当事人起诉后，。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定，也不是法律明文规定的，但是它同样是以当事人的意志为前提的，这种确定管辖的原则也是国际上公认的，我国民事诉讼法亦对此予以确认。

　　(4)专属管辖

　　涉外民事诉讼中的专属管辖，。

　　根据我国民事诉讼法第二百四十六条的规定，涉外民事诉讼中，：①在我国履行中外合资经营企业合同中发生纠纷提起的诉讼。②在我国履行中外合作经营企业合同中发生纠纷提起的诉讼。③在我国履行中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。

　　(5)我国民事诉讼法中有关涉外合同诉讼管辖的其他规定

，，，，，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、。

　　4.涉外合同诉讼的送达

　　在涉外合同诉讼中，送达的方式依受送达人居住地点的不同而有所区别。当事人居住在我国领域内，应按照民事诉讼法第七章第一节规定的方式送达;对不在我国领域内居住的当事人，不论其是否属于外国国籍，都必须按照民事诉讼法第四编第二十六章第二百四十七条规定的方式送达。

　　根据民事诉讼法第二百四十七条的规定，，可以采取下列七种方式送达：

　　(1)依条约规定的方式送达。，按条约规定的方式送达。

　　(2)通过外交途径送达。如果受送达人所在国与我国没有双边或者多边条约的关系，送达诉讼文书可以通过外交途径进行。

　　(3)由我国驻外国使馆、领事馆代为送达。这种送达方式是基于对住在外国的中国籍当事人送达诉讼文书，既不应通过外国的司法机关送达，，它也是各国所普遍采用的一种送达方式。

　　(4)向受送达人委托的人送达。在涉外诉讼中，有的当事人因不在我国境内居住，，如果受送达人委托有诉讼代理人并在授权委托书中明确表示由其代理人代收诉讼文书的，。诉讼代理人经被代理人授权，可代为诉讼行为和接受诉讼行为，代为接送诉讼文书是代为接受诉讼行为的一种内容。

　　(5)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。这种送达方式包括两种情况：①涉外诉讼的当事人是外国企业或组织，，如果这些外国企业或组织在我国设有代表机构的，;②涉外诉讼的外国企业或组织在我国未设代表机构，但在我国有它的分支机构或它的业务代办人，如其分支机构或者业务代办人有权代表外国企业或组织进行活动，其活动的结果由该企业或组织承受的，。

　　(6)向受送达人邮寄送达。邮寄送达是一种简便易行的送达方式，目前为大多数国家所接受。邮寄送达有一个限制条件，即受送达人所在国的法律允许邮寄送达。民事诉讼法第二百四十七条第一款第(六)项规定：“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。，要注意被送达国的立法和实践是否允许使用该方式，如果使用不当，会引起外交上的冲突。

　　该项还规定：“自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。”这里的“各种情况”，是指各种正常情况，诸如战争、自然灾害等除外。

　　(7)向受送达人公告送达。公告送达是在当事人住所和居所不明确，而且用以上的方式不能送达时才能采用。

，刊登在国内外报纸上，以告知受送达人。根据民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定，公告期为6个月，满6个月即视为送达。

　　5.涉外合同诉讼的期间

　　在涉外合同诉讼中，如果当事人一方或双方不在我国境内居住的，这就需要在诉讼期间和审理期限上作出与国内合同诉讼的一般规定不同的规定以保障当事人的诉讼权利的行使和合法权益的保护，这些不同的规定表现在以下几方面：

　　(1)关于被告答辩期的规定。民事诉讼法第二百四十八条规定：，，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延长的，是否准许，。”按此规定，居住在国外的被告提出答辩的法定期间为30日。被告如有特殊情况要求延长期限的，。

　　(2)上诉期和答辩期的特别规定。我国民事诉讼法明确规定：，、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，。

　　(3)关于审结期限的规定。民事诉讼法第二百五十条规定：，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。”这一规定的具体内容是：涉外民事案件第一审不受6个月内审结的限制;第二审以判决审结的案件不受3个月审结的限制，第二审对裁定的上诉案件不受30日内作出终审裁定的限制。

，主要是考虑到涉外民事诉讼中的当事人居住在国外，送达诉讼文书、办理委托事项以及给外国当事人有充裕的时间了解我国法律的有关规定等，都需要较长的时间。因此，对涉外民事案件的审理期限未作出限制规定。

　　6.涉外诉讼中财产保全的特别规定

　　财产保全的目的是为了能切实保护住当事人的合法权益。涉外诉讼的财产保全与国内诉讼的财产保全，都是出自于同样的目的，又是建立在同一基础之上的应急性措施，但涉外诉讼的财产保全又有其自身的特点，与国内诉讼的财产保全有以下区别：
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　　(1)财产保全的申请

　　根据民事诉讼法第二百五十一条规定，涉外财产保全，当事人既可以诉讼开始后提出申请，也可以在起诉前申请保全。这与财产保全的一般规定是一致的。但不同点是：①涉外财产保全中，不要求申请人提供担保，，即对被申请人的财产采取查封、扣押等保全措施。这是尊重当事人的意愿，保护申请人的利益，只要申请人提出申请，。②涉外财产保全中，，。③按照民事诉讼法第二百五十二条规定，，而不是15日。这是考虑到涉外财产保全的申请人需要较充足的时间为诉讼作准备。

　　(2)关于财产保全的申请人的责任。涉外案件财产保全的目的是为了保障申请人的利益，但由于被申请人和申请人一样处于平等的受法律保护的地位，因此为了保障被申请人的合法权益，法律也明确规定，如果申请人申请错误、造成被申请人损失的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。申请人申请财产保全应当预付财产保全的有关费用，如果财产保全申请没有错误，费用最终由被申请人承担，申请错误的由申请人承担。

　　(3)财产保全的解除及其执行

，以裁定的方式作出保全决定后，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行。

，如遇下列情形可解除保全：①民事诉讼法第二百五十二条规定，，申请人不在法定期限30日内提起诉讼，。②民事诉讼法第二百五十三条规定，，被申请人提供担保的，。③司法实践中，，基于申请人和被申请人的和解，申请人可以申请撤销保全，或申请保全的原因已不存在，。

，应当发布解除保全的命令。依照民事诉讼法第二百五十六条的规定，。

　　7.涉外合同诉讼的司法协助

　　(1)涉外合同诉讼司法协助的概念

　　司法协助，，根据本国缔结或者参加的国际条约，或按照互惠原则，彼此相互协助，为对方代为一定的诉讼行为。

　　(2)司法协助的条件

，应当以我国同外国缔结或者参加的国际条约，包括双边司法协助条约(协定)和多边国际公约为根据。在两国既未签订司法协助条约，又不是多边国际公约的共同参加国的情况下，则应按照互惠原则进行。

　　司法协助除以条约或互惠关系作为前提外，还要符合被请求国法律规定的提供司法协助的条件。①委托的诉讼文书，、有效的。②委托履行的诉讼行为，不能违背履行地国家法律的基本原则和立法精神。③委托履行的诉讼行为，。，。

，主要是考虑到涉外民事诉讼中的当事人居住在国外，送达诉讼文书、办理委托事项以及给外国当事人有充裕的时间了解我国法律的有关规定等，都需要较长的时间。因此，对涉外民事案件的审理期限未作出限制规定。

　　6.涉外诉讼中财产保全的特别规定

　　财产保全的目的是为了能切实保护住当事人的合法权益。涉外诉讼的财产保全与国内诉讼的财产保全，都是出自于同样的目的，又是建立在同一基础之上的应急性措施，但涉外诉讼的财产保全又有其自身的特点，与国内诉讼的财产保全有以下区别：

　　(1)财产保全的申请

　　根据民事诉讼法第二百五十一条规定，涉外财产保全，当事人既可以诉讼开始后提出申请，也可以在起诉前申请保全。这与财产保全的一般规定是一致的。但不同点是：①涉外财产保全中，不要求申请人提供担保，，即对被申请人的财产采取查封、扣押等保全措施。这是尊重当事人的意愿，保护申请人的利益，只要申请人提出申请，。②涉外财产保全中，，。③按照民事诉讼法第二百五十二条规定，，而不是15日。这是考虑到涉外财产保全的申请人需要较充足的时间为诉讼作准备。

　　(2)关于财产保全的申请人的责任。涉外案件财产保全的目的是为了保障申请人的利益，但由于被申请人和申请人一样处于平等的受法律保护的地位，因此为了保障被申请人的合法权益，法律也明确规定，如果申请人申请错误、造成被申请人损失的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。申请人申请财产保全应当预付财产保全的有关费用，如果财产保全申请没有错误，费用最终由被申请人承担，申请错误的由申请人承担。

　　(3)财产保全的解除及其执行

，以裁定的方式作出保全决定后，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行。

，如遇下列情形可解除保全：①民事诉讼法第二百五十二条规定，，申请人不在法定期限30日内提起诉讼，。②民事诉讼法第二百五十三条规定，，被申请人提供担保的，。③司法实践中，，基于申请人和被申请人的和解，申请人可以申请撤销保全，或申请保全的原因已不存在，。

，应当发布解除保全的命令。依照民事诉讼法第二百五十六条的规定，。

　　7.涉外合同诉讼的司法协助

　　(1)涉外合同诉讼司法协助的概念

　　司法协助，，根据本国缔结或者参加的国际条约，或按照互惠原则，彼此相互协助，为对方代为一定的诉讼行为。

　　(2)司法协助的条件

，应当以我国同外国缔结或者参加的国际条约，包括双边司法协助条约(协定)和多边国际公约为根据。在两国既未签订司法协助条约，又不是多边国际公约的共同参加国的情况下，则应按照互惠原则进行。

　　司法协助除以条约或互惠关系作为前提外，还要符合被请求国法律规定的提供司法协助的条件。①委托的诉讼文书，、有效的。②委托履行的诉讼行为，不能违背履行地国家法律的基本原则和立法精神。③委托履行的诉讼行为，。，

　　(3)一般司法协助

　　司法协助可分为两种，一是一般司法协助，二是特殊司法协助。一般司法协助是指代为一定的诉讼行为，例如代为送达诉讼文书、代为询问当事人、证人等。委托代为送达的诉讼文书，，。、询问证人等。

　　(4)特殊司法协助

　　特殊司法协助包括两方面的内容，，。


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　　我国法律规定，、裁定，，，，或者按照互惠原则，。，，或者按照互惠原则进行审查后，、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照有关规定执行，、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

　　根据这一规定，、：、裁定必须已经发生了法律效力;两国间订有双边条约或共同参加的国防公约或存在互惠关系;司法协助请求书及其所附文件，应有中文译文或国际条约规定的其他文字文本;、裁定不得违反我国法律的基本原则、、安全、社会公共利益。

：

。，。如该外国与我国缔结或参加了国际条约，或者按互惠原则，。

，须立案，。，，，即属程序上的审查制度。

，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，按照我国民事诉讼法第三编规定的执行程序予以执行;反之，认为其不符合我国法律或有关条约规定的条件，。但在如下两处情况下，应作特殊处理：、裁定的，，也没有互惠关系的，，，予以执行;，未通过外交途径，，，并说明理由。



　　我国民事诉讼法第二百六十六条第一款规定：、裁定，，当事人请求执行的，，，或者按照互惠原则，。”按上述规定，、，必须具备如下条件：、裁定必须已发生法律效力;;，其具体程序是，，，，或按互惠原则，。另外，，要附有该国文字译本或国际条约规定的其他文字文本。

　　③我国仲裁机构的裁决在外国的承认和执行

　　我国民事诉讼法对此作了规定如下：

，当事人请求执行的，，。”



　　我国民事诉讼法第二百六十九条规定：“国外仲裁机构的裁决，，，，或者按照互惠原则办理。”

　　1986年我国加入1958年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，，据上述两文件，：

　　根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，。该公约与我国民事诉讼法有不同规定的，按该公约的规定办理。

，，应按民事诉讼法第二百六十九条的规定办理。

　　根据《1958年纽约公约》第四条的规定，，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。：被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地;被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地;被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地。

　　声明承认及执行之一造，为取得前条所称之承认及执行，应于声请时提具：原判决之正本或其正式副本;第二条所称协定之原本或其正式副本。

　　倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请承认及执行裁决之一造应具备各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。

，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法规定的程序执行;如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。

，。该项申请应当在民事诉讼法第二百一十九条规定的申请执行期限内提出。

　　裁决唯有受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：

　　第一，第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者;

　　第二，受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者;

　　第三，裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行; 第四，仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;

　　第五，裁决对各造尚无约束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

　　倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者;承认或执行裁决有违该国公共政策者。

　　申请执行的期限，双方或者一方当事人是个人的为一年;双方是企业事业单位、机关、团体的为六个月