从本案看借款合同纠纷案由之厘定

【案情】
周某因经商资金不足于2003年5月至2005年3月分别向原告陈某借款40多万元。经多次追收，周某均不按约定还款付息，，要求判令被告周某还本付息。我院2005年9月16日立案受理了该案。

【争议】

本案案情比较简单，但在案由的定性上，却存在分歧。一种意见认为本案是发生在公民之间的借贷法律关系，根据2000年最高法《民事案件案由规定（试行）》，应认定为“民间借贷纠纷”，我院立案庭在立案时即持此种意见。另一种观点认为，本案的法律行为发生在《合同法》生效之后，应适用《合同法》的规定；由于《合同法》通篇为借款合同的规定，没有借贷合同以及民间借贷合同的相应规定，因此只能认定为“借款合同纠纷”。

【评析】

如此简单的案件之所以产生定性的分歧，一方面与日常生活用语并没有将“借款”与“借贷”严格区分以及有关法律法规以及司法解释使用比较混乱、欠规范有关；另一方面，法官面对定性的法律抵触现象之时，想当然套用实体法律关系的法律适用原则，也给问题的解决增添了不少的麻烦。

我国法律法规及相关司法解释可以说并没有严格区分“借款”与“借贷”，存在使用极不规范的问题。从法律传统层面看，“借款”合同具有更悠久的历史渊源，至少可追溯到清末：1908年清政府为修筑津浦铁路，与英德银团先后签订了《津蒲铁路借款合同》和《续借款合同》；1913年袁世凯为消灭南方革命势力，以办理“善后”为名，并以盐税、海关税等作抵押派人同五国银行团非法签订了《善后借款合同》。新中国成立后，1957年内务部、财政部、中国人民银行《关于城市烈属、军属和贫民生产单位的税收减免和贷款扶助问题的通知》就银行贷款扶助的规定中使用了“借款”的术语。按其第二条来理解，银行方面称为“贷款”，而被扶助方面则称为“借款单位”，因此该条的“借款”含义仅指“借入款项”并不包括“借出款项”。由于严格实行计划经济，合同法律制度严重缺乏，此时并没有“合同”的称谓，对银行与被扶助方的关系也并没有做“借款合同”或“借贷合同”的定性。但可以肯定，“借贷”并没有成为当时的法律术语。随着民事流转关系以及合同法律制度的逐步发展，“借款”和“借贷”则出现在不同时期的法律及司法解释之中。

1982年《经济合同法》第24、40条对“借款合同”的适用规定、合同条款和法律责任作了规定，，率先将“借款合同”法律化并奠定了其大一统的地位。随着经济的进一步发展，借贷关系开始形成并日益活跃，，确立了“借贷合同”的法律正当性，并开拓了“借款合同”与“借贷合同”两足鼎立的立法格局。之后的立法，有的沿用《经济合同法》的“借款合同”的路线，，1991年《民事诉讼法》，，，1995年《商业银行法》及《担保法》，1996年中国人民银行《贷款通则》等；有的则跟随《民法通则》作“借贷合同”的规定，，；有的则将“借款”和“借贷”同时使用，如1983年《中外合资经营企业法实施条例》、、1988年国家税务局《关于对借款合同贴花问题的具体规定》、。新近立法尤值得注意的是，1999年《合同法》不再使用“借贷”的措辞，而统一采用了“借款合同”的称谓，力图恢复其一统河山的地位。但还有些法律继续使用“借贷”的术语，如2004年《汽车贷款管理办法》。如此法律规定之不规范、不统一，导致了法律抵触的产生，从而给此类案件的定性造成巨大的障碍。

此类案件的识别，之所以陷入困境，根源在于法官面临相关法律的抵触想当然地陷入了法律适用的思维误圈，引援不同的法律作定性的准据法，而见人见智、莫衷一是。笔者认为，此类案件的定性具有与一般的案件定性问题显著不同的特点。一般的定性问题如将案件识别为合同纠纷或侵权纠纷，其导致将纠纷归类结为不同性质的实体法律关系，从而得到迥异的裁判结果。而本案的定性，不管是作“借款合同”抑或“借贷合同”识别，指向的均为同一性质的法律关系，并不牵涉到实体权利义务的变动；仅涉及到法律观念及法律文化对资本及货币之使用权能与所有权分离的各类客观现象的抽象、概括以及表述指称的合理性与规范性问题，对实体权利义务的确定也不会产生任何实质性的影响。这个问题显然是属于法律观念与法律文化的范畴，是法律术语的形式问题，而非权利义务的实质问题；其评价标准是规范化与科学性，而不是公平与正义。为避免司法实践之杂乱无章，达到规范化与统一化的价值目标，首先要将定性问题与实体法律关系的法律适用问题分割开来，避免陷入法律适用误圈的思维定势；其次要从法律文化演进以及法律观念更迭的层面，采用规范化及科学性的标准进行重新的梳理与厘定。其规范性依赖于相关措辞词义学上关系的分析，而其科学性则须建立在对一定社会时期下资本及货币之使用权能与所有权分离的各类客观现象的全面把握之上。

从词义学上研究，“借”初始及基本的含义据《新华词典》的解释为“暂用别人的财物或把财物给别人暂用”，从法律意义上讲，是属于他物权的范畴，表明使用权能从所有权的分离状态。其指向的对象包括钱财和物品两大类，“借款”即货币的借用仅是其中的一个方面。“贷”其原始及基本的含义据《新华词典》的解释为“借入或借出”。可见，“贷”的基本含义与“借”是相同的，我国古代典籍《说文》说：“贷,施也”，《广雅》也说：“贷,予也”。同时，“贷”的本义依托“借”来解释，可见其出现要较“借”要晚，亦即使用权从所有权分离的历史发展过程中，随着经济社会的发展导致“贷”出现，存在着一个从“借”到“贷”的演进轨迹，存在从“借”到“借”、“贷”的多样化发展的趋势。“贷”还有一个引申义，据《新华词典》的解释为“借入或借出的钱款”，可见，随着使用权从所有权分离的实践的不断发展，“贷”演变为对货币成为分离的主体并不断发展呈经常性与规模化的特有指称。《大戴礼记·千乘》就说：“以财投长曰贷”。随着从事借贷的专门的信用机构的出现，“贷”又演变特指此类机构的放贷活动的表称，如《周礼·泉府》对“贷”解释为“凡民之货者”，司农加注进一步解释:“谓从官借本贾也”，其含义就更窄，并与现代的意义比较接近。现代金融业以及会计学出现之后，“贷”专指银行等金融机构借贷行为的含义进一步强化，日益普及。因此，“贷”的现代含义是其上述引申义不断发展的结果，是借贷资本产生和不断发展的产物，并是对银行等信用机构借贷活动的特有的专门表怔。综合而言，“借款”与“借贷”是包容与被包容的关系，“借贷”是“借款”的下位概念。从法律层面上讲，大凡资本或货币发生使用权能与所有权分离的所有状态均可称之为“借款”，而只有货币资本发生之使用权能与所有权分离情形才可谓之“借贷”。

从经济学上分析，“借款”与“借贷”均属于货币信用的范畴。所谓信用，是指用契约关系保障本金回流和增殖的价值运动。“借款”强调的就是“本金回流”的根本方面，借款合同就是保障借出的货币得以如数偿还的契约手段，“保值”是其唯一的、根本的目标，“增殖”并非其内在的因素。以本金的回流是否带来增殖为划分，“借款”可以分成“有息借款”和“无息借款”两大类，相对应的，在合同法上就有“有偿借款合同”与“无偿借款合同”之别。当资本出现过剩并促使货币经营产生时，随着金融业的逐步发展，现代或讲完整意义上的信用关系得以兴起，“保值”不再是货币资本经营的唯一目标，保证资本“增殖”以追求最大化利润，成为货币资本家的基本价值追求，也是整个金融产业赖以维系的根基，这时候“借贷”就产生了。从这个意义上讲，“借贷”与“有息借款”是同义语，“借贷合同”就是“有偿借款合同”，是“借款合同”的下位概念。这与词义学上的分析是相互印证的。从授信主体的角度分类，现代信用关系可分成以下几类：（1）金融信用或讲金融借贷，以银行以及其他非银行金融中介机构为运营货币的主体；（2）国家信用或者国家借贷，在社会公共领域，尤其是投资数额巨大、投资期长、高风险的项目，现代政府往往运用信用手段筹集资金或发放贷款；（3）民间信用或者民间借贷，即企业与企业、企业与个人、个人与个人之间发生的信用关系。因此，基于对现代信用关系客观现象的归纳，借款合同可分为无偿借款合同与借贷合同两类，借贷合同又分细分成金融借贷合同、国家借贷合同与民间借贷合同三个种类。

前述我国法律法规及司法解释不规范的现象，是在我国从计划经济向市场经济的转轨进程中，随着借贷活动的产生与发展，而法律文化发展相对滞后造成的。1999年《合同法》已注意到此种现象，并从法律观念层面进行了一定程度的梳理和整合。其用“借款”代替《民法通则》的“借贷”，从而能更加完整地概括了货币的使用权能与所有权分离的种种现代信用现象，较《民法通则》无疑更合理、更科学。但是《合同法》在规定借款合同的同时，通篇拒绝了“借贷”的措辞，完全取消了借贷合同的应有地位，这不能不说是一大缺陷。这对2000年《民事案件案由规定（试行）》产生了深刻影响。该规定根据《合同法》的规定，就信用关系发生的纠纷，统一规定为“借款合同纠纷”，但为涵括《合同法》生效前发生的种种借贷关系，又不能对《民法通则》的规定熟视无睹，不得不尴尬地下设“民间借贷纠纷”的案由。就借贷合同纠纷而言，该规定仅规定了“民间借贷纠纷”案由，而将金融借贷合同纠纷、国家借贷合同纠纷排除在外，无疑是不符合现代货币信用关系的实践的。其逻辑性欠当之处也很明显：对各种货币信用关系进行总体概括的“借款合同纠纷”，又作为其下置的与“民间借贷纠纷”并立的案由，逻辑安置混乱；将“民间借贷纠纷”与“借款合同纠纷”并立，违背了两者的从属性的层次关系。实践中也造成了法律适用的模糊和困难，“民间借贷纠纷”是指所有以公民或企业为主体借贷关系纠纷呢，还是特指《合同法》生效前依据《民法通则》订立的公民或企业之间的借贷纠纷？这很不明确。笔者认为，鉴于《合同法》以及《民事案件案由规定（试行）》上述的不足，我国《民法典》的制定，应根据现代货币信用关系的发展现实，在法律文化层面对此一概念继续进行规范与整合，并废除2000年《民事案件案由规定（试行）》，颁行正式的《民事案件案由规定》，对各种货币信用关系总体概括为“借款合同纠纷”，下设置“无偿借款合同纠纷”、“金融借贷合同纠纷”、“国家借贷合同纠纷”和“民间借贷合同纠纷”四个案由。

在既定的法律限度内探讨现实案件的定性，须理清《民法通则》、《合同法》与《民事案件案由规定（试行）》的关系。如前所述，《合同法》将此类案件统一规定为“借款合同”，是对“借款”与“借贷”措辞使用不规范现象的初步、合理的整合，但显然是对《民法通则》“借贷合同”大统的违背，其符合法律文化演进的合理性与科学性，却不具备形式的正当性。但国家权力机关已赋予《合同法》法律效力，其无疑就具备了法律实在的正当性。在合同领域，根据特别法特于普通法以及新法优于旧法的原则，其对《民法通则》在法律观念上的整合是成功的；《合同法》效力范围之外，《民法通则》之旧观念还将继续发生效力直至《民法典》最终将其摒弃。《民事案件案由规定（试行）》在规定“借款合同纠纷”之外，还特设“民间借贷纠纷”这个案由，就是在一定程度上对《民事通则》与《合同法》新旧两种观念冲突进行协调的反映。在这个意义上，《民事案件案由规定（试行）》的“民间借贷纠纷”，笔者认为特指《合同法》生效前公民与公民、企业与企业、公民与企业之间订立的的货币信用关系所发生的纠纷。总结具体定性规则如下：（1）《合同法》生效后订立的所有货币信用关系发生的纠纷，均认定为“借款合同纠纷”；（2）《合同法》生效前公民与公民、企业与企业、公民与企业之间订立的货币信用关系发生的纠纷，均认定为“民间借贷纠纷”；（3）《合同法》生效前订立的国家货币信用关系、金融信用关系以及无偿借款关系所发生的纠纷，由于《民事案件案由规定（试行）》缺乏对应的规定，宜认定为“借款合同纠纷”。本案双方是根据《合同法》来订立信用关系的，因此应认定为“借款合同纠纷”。

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