原岗位已不存在，无法恢复劳动关系

　　原告何小姐于2008年3月12日进入被告公司工作，双方签订了期限自2008年3月12日至2010年3月11日的劳动合同。合同约定原告的工作岗位为中国区招聘经理，月工资2万元，原告工作内容为驻上海从事中国区招聘经理工作，并向中国区人力资源总监负责;原告愿意服从被告安排，并认真执行和完成生产工作任务，在合同有效期内经被告通知原告，可以变化乙方工作内容及地点，原告同意服从被告安排。合同第十一条约定：双方违反本合同规定提前解除劳动合同，应当承担违约责任，若给对方造成损失的，须负赔偿责任。

　　2009年3月6日，被告向原告发出“关于劳动合同变更协商的函”，提出“鉴于公司现受全球经济环境形势影响，导致公司在中国区的招聘需求锐减，因此根据现时及未来可预见的招聘计划及需求，将不再需要独立的招聘经理负责中国区的招聘工作。”提出将原告劳动合同期限变更为2008年3月12日至2009年3月9日。原告未同意。2009年3月9日，被告书面通知原告解除劳动合同，理由是：因招聘需求锐减，不再需要独立的招聘经理岗位，客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就劳动合同变更事宜达成一致，故解除与原告之间的劳动合同。被告遂向原告开具退工单，结清了原告在职期间的工资、代通金和经济补偿金等。此后，原告未再上班。2009年3月26日，原告提起劳动仲裁，要求自2009年3月9日起恢复劳动关系，并支付2009年3月9日至实际恢复劳动关系之日止的工资收入损失。仲裁委员会裁决对原告的请求事项不予支持。原告遂起诉。2009年11月10日，，但鉴于原告岗位已经不存在，双方客观上已经不可能恢复劳动关系，遂判决：1、驳回原告要求恢复劳动关系的诉讼请求;2、被告于判决生效之日起10日内支付原告解除劳动合同的赔偿金差额19752元;被告于判决生效之日起10日内赔偿原告损失30487元。

　　【律师分析】

　　《劳动合同法》第48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

　　通过该规定可以看出， 在用人单位违法解除劳动合同的情形下，如果劳动合同已经不能继续履行的，用人单位可以不同意继续履行劳动合同，而改为向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果双方另有违约赔偿约定的，违约方还应赔偿另一方的损失。

，《劳动合同法》规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”是指发生了不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。被告认为其受全球经济环境形势影响，导致在中国区的招聘需求锐减，原告的岗位已不再设立属于“客观情况发生重大变化”，以此为由解除与原告之间的劳动合同，不符合法律规定，益不符合双方劳动合同约定，故被告于原告提前解除劳动合同的行为应认定为违约，其应承担相应的责任。现原告要求继续履行劳动合同，但鉴于被告坚持不同意恢复劳动关系，且原告原工作岗位已不存在，故双方间的劳动合同已经不能继续履行。被告应按照经济补偿金的2倍向原告支付赔偿金，扣除被告已经支付的部分，还应支付19752元。

，根据双方劳动合同第十一条约定：双方违反本合同规定提前解除劳动合同，应当承担违约责任，若给对方造成损失的，须负赔偿责任。因双方并未在合同中约定赔偿标准，且自2009年3月9日后原告亦未向被告提供劳动，原告要求被告按照每月2万元标准支付其停工期间的工资，不符合公平合理的原则。结合实际情况，本院酌定原告6个月的本市上一年职工平均工资的3倍作为对原告的损失赔偿，扣除被告已经支付的部分，还应支付30487元。

　　在前面的一个案例中，我们已经说过，新的《劳动合同法》实施后，要求恢复劳动关系成为更多劳动者在权利受到侵害后的救济选择，尤其是那些月收入超出当地上一年度职工月平均工资收入三倍的劳动者。因为一旦能裁决恢复劳动关系的话，则单位要按照原工资标准补发工资，比按照当地上一年度职工月平均工资收入三倍计算经济补偿金要合算的多了。

　　但是，通过本案可以看到，即使用人单位的解除行为被认定为违法解除劳动合同，双方的劳动关系也并非都可以要求恢复的。从用人单位角度而言，需要从本案中吸取如下经验：

　　1、最好不要在劳动合同种约定用人单位如果违法解除合同，除了承担法定赔偿金之外，还要赔偿劳动者损失。否则，就会像本案中的用人单位一样，既要承担赔偿金责任，又要承担赔偿损失责任。

　　2、一旦发生因违法解除而劳动者要求恢复劳动关系的争议，用人单位在举证时一方面要全力证明解除行为的合法性;如果实在不能证明解除行为是合法的，则不能坐以待毙，而是要积极举证证明该岗位已经不存在了，或者该岗位已经有其他员工顶替了，且公司已经与顶替的员工签署了较长期限的劳动合同，从而达到“劳动合同已经不能继续履行”的证明要求。

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