行政侵权能否适用精神损害赔偿

　　本期嘉宾:

　　张步洪　最高人民检察院行政检察官

　　陈耀文　中央电视台东方时空直通现场主编

　　战崇文　北京融商律师事务所主任

　　杨伟东　中国政法大学行政法博士

　　余凌云　中国人民公安大学法学博士、副教授

　　我国现行的行政诉讼法中没有精神损失赔偿一说，然而陕西的一个女孩子，面对当地公安机关给自己造成的严重精神损害与名誉伤害，。结果自然是不言而喻的，在法无所依的情况下，只依现行有关法律判决公安机关赔付这位女孩子74元。74元与500万元，差距何其之大！一身清白，却被拘留15天，遭威胁、恫吓、猥亵、殴打，被滑天下之大稽地诬陷为“嫖娼”的女孩子确实太冤了！面对这一特殊案例给现行法律提出的诘问，本期圆桌特邀来有关专家进行了研讨。

　　■研讨背景

　　2001年元月8日晚，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与派出所聘用司机胡安定将一家美容美发店的19岁少女麻旦旦带回派出所轮流单独讯问，要求麻旦旦承认与一吴姓男子有过不正当性行为。一身清白的麻旦旦严词拒绝后，遭到王、胡的威胁、恫吓、猥亵、殴打并被铐在篮球杆上。麻旦旦被非法讯问了23小时后，元月9日，，该裁决书以“嫖娼”为由，决定对麻旦旦拘留15天。麻旦旦做了两次处女检查，都证明自己是处女。2月9日，。此后麻旦旦将泾阳县、起诉，要求赔偿精神损害费500万元。5月19日咸阳市秦都区法庭一审判决，麻旦旦仅获赔74元。麻旦旦不服，坚持上诉。7月18日，该案二审开庭，判决结果现在尚不知晓。

　　2001年2月26日，。该解释首次规定了精神损害的赔偿问题，但该解释仅适用于处于平等地位的公民之间民事侵权案件。对于行政机关在其行使行政权力的过程中的严重侵犯公民人格健康权的行为，在我国行政诉讼法和国家赔偿法中，规定行政机关违法行使职权侵犯公民人格健康权和财产权的，应当赔偿。但只限定在公民的医疗费、误工收入、残疾赔偿金、死亡赔偿金和丧葬费等直接损失的范围内，并没有包含精神损害赔偿的内容。这就使得公民在面对行政机关的严重侵权行为时，对于自己受到的严重精神损伤无法得到赔偿。麻旦旦的“处女嫖娼案”突显了这一问题。

　　由74元——500万元的巨大落差引出的话题

　　■议题一：

　　对行政机关的严重侵犯公民人格权利行为，国家是否应该向受害者支付精神损害赔偿金？

　　张步洪: 国家侵权与个人侵权只是主体的不同，在本质上没有区别。国家要承担责任，不能因为是国家机关，就可以免除应承担的责任。无论在侵权行为上还是在责任的承担方式上，都不应该有太多的特殊。对于行政机关在行使职权过程中的侵权行为，尤其是恣意的行为，仅仅靠赔偿直接损失不能解决所有的问题，而且其他如赔礼道歉、恢复名誉的补救措施，严格说来不是一种赔偿，这种措施也不足以弥补受害人的精神损害。

　　陈耀文：我们先不必谈巨额的精神损害赔偿问题，只要能有明确的精神损害赔偿的方向，哪怕是一块钱的精神赔偿都具有极大的意义！。尽管觉得很可笑，其实这个事情从法律的明确规定来讲，就值这么多钱。这个案例只能给法律制定者从中找出一个思路：我国的国家赔偿法和行政诉讼法所站的角度，必须是针对保护弱者而不应该袒护享有政府权力的行政主体。

　　主持人：政府权力和公民的权利是不是应该平等？如果应该平等，既然民事诉讼已经引入了精神赔偿，行政侵权和国家赔偿，是否也应该引入精神赔偿？

　　余凌云：我们对国家赔偿法的理解存在一个误区。认为精神损害赔偿在国家赔偿法中没有规定。确切地说，精神性的精神损害赔偿没有规定，其他方式的精神损害赔偿还是有的。国家赔偿法第30条规定的“赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”等等，这些实际上也是赔偿方式。只不过在国家赔偿里面，没有确认以金钱作为一种精神赔偿的方式。

　　麻旦旦受到的精神损害只获赔了74元，这在法律规定中是可以落实的。当然制度上有问题，但制度性的问题，只能用制度性的方式来解决。对麻旦旦这个案件我表示同情，但我觉得，在现有的条件下，在法制社会中，必须接受法制带来的后果。当我们在法律上没有任何可以补救的途径的时候，不要硬来，最终的解决方法仍然要归结到制度的建设上去。

　　杨伟东:就行政权力的发源而言，不应该与公民权利有区别。传统的理解恰恰没有把国家同一般的民事主体进行比较合理的对等，而往往把国家和行政机关置于优于公民权利的地位，这正是我们应该解决的问题。应该进行更多反思的是对公权的认识问题和公权与公民关系之间的协调问题。不能把公权置于公民之上,这涉及到对公权认识的回归问题。如果对这个问题认识得比较合理，制度的完善可能就会做得更好。

　　陈耀文：行政机关就像是一个大筐，它的执法人员违法、超越权限后，到最后都装到这个筐子里了，对个人无法惩处，要么给你一个纪律处分，，可他还是个警察。而麻旦旦呢？经过这次事件，她很有可能一辈子都要受到影响。个人和行政机关确实不平等，更没有办法平等，现行的法律搭的就是这么一个台阶。民告官，官是上面的人。老百姓没法和行政机关在一个水平线上谈这个问题。麻旦旦是一个弱者。，那才真成新闻了。

　　■议题二：

？

　　张步洪：，国家赔偿法第三条关于行政赔偿的范围里面，在明确列举了几种违法行为造成的损害，对人身造成的损害应当赔偿以后，兜底条款是造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。身体伤害，显然不应该包括精神上的。从字面上就把这个问题排除了。

　　余凌云：现在看来在市场经济条件下，公民已经感觉到单纯的恢复名誉，消除影响这种方式可能已不能满足当事人的要求。我个人的看法，应该考虑金钱上的精神赔偿。

　　杨伟东：行政诉讼中由于被告是行政机关，，当然是依据了法律，但更重要的是顾及到影响问题。如果某个案件能够作为一个突破，往往会对其他的案件产生连锁反应。。

　　战崇文：行政诉讼的被告是国家机关,精神损害赔偿金在国家赔偿法中没有规定，法官的自由裁量权就不能那么大。

　　杨伟东：。但事实上，，尤其在行政司法领域。

　　主持人：我们有没有可能寄希望于私法来推动行政侵权的精神赔偿?

　　余凌云：从法律操作的空间来讲还是有的，行政诉讼法中规定，如果行政诉讼法没有规定的问题，可以参照民事诉讼法的相关规定。当然，适用这条条款来进行操作是有障碍的，问题在于公法的制度创新是很艰难的，法官更多的还是考虑到法律的问题，作出一个判决必须要说服行政机关接受。而行政机关能否接受判决，恰恰主要看国家赔偿法有没有这个规定。没有规定。所以由此也带来了操作上的难度。

　　杨伟东：勇气当然很重要，但制度的障碍太多了，从实际的运作来看，对于明显的法律适用的冲突问题，，因为后果非常严重。

　　余凌云：，正是因为有制度的障碍，就需要勇气来突破这个障碍，必须有这种突破的意识。

　　■议题三：

　　行政侵权案件中国家机关为何不予赔偿精神损失？

　　余凌云：为什么当时在国家赔偿法中没有规定金钱性的精神赔偿呢？这个原因搞清楚很重要。有这么一些情况，就公民个人来讲，他要求的更主要的是精神上的满足，而不在于物质。第二个原因，金钱性的精神赔偿，往往不好确定，没有精确的、客观化的标准。这就带来了司法操作上的难度。第三个原因，是考虑到国家财政问题。因为国家赔偿法在立法的时候必须要考虑到国家财政负担的问题。赔偿范围过宽了，显然国家财政不一定能够承受得了。所以，这一系列的政策考虑，当然还跟理论上的认识有关，当时对精神权、人格权、名誉权是否要进行物质上补偿的认识都不是很到位。

　　战崇文：从我们国家法律立法的沿革来看，随着社会的发展，已经进步得特别快了，但是有一个现象，就是社会现象在前，法律在后。国家赔偿法在当时立法的时候，提到了金钱性的精神赔偿，但具体问题却界定不了，所以就没有规定。而只是规定了按照直接损失赔偿。现在精神赔偿逐渐成为社会问题，国家才会考虑规范的问题。但是从国家赔偿法来说，麻旦旦是一个悲剧。国家赔偿法没有办法使她真正的精神赔偿权利受到保护。

　　杨伟东：国家赔偿法继行政诉讼法以后，确立起包括行政权的监督和刑事领域中的赔偿在当时看来已经非常先进了。从运作过程来看，它的发展经历了非常艰难的过程。现在看来，我们所建立的制度不单单是建立制度本身，而且应当是一个比较完善的制度，才能合理的运作。

　　从世界范围来看，精神赔偿也是在近一时期才比较热的提出来，而且精神赔偿明显是迟于物质赔偿的，不单单限于公法领域，也包括私法领域。，到今天才能比较合理的提出来，本身就说明问题，在国外也存在这样的问题，精神赔偿和物质赔偿有所不同，物质赔偿是有形的，实在的，是看得见的，而精神赔偿是无形的，尤其我国这个领域中，往往强调精神，很难用物质来置换，将精神的重视提到议事日程上来尚有待时日。

　　陈耀文：麻旦旦的问题，以及各位谈到的民告官，它们的共性，一个是告状难，一个是案件少，有畏难情绪，而且法律程序复杂，法律的标准模糊，可操作性差。我们谈论的根本问题是，我们国家的法律体系是在保护谁？就是公权存在的价值问题。在行政诉讼中，实际上行政机关永远是强者，在麻旦旦面前是强者，在我们的面前是强者，在法庭上也还是强者。

　　■议题四：

　　精神损害赔偿的范围和标准应如何确定？

　　主持人：如果我们在法律上真的确认了行政侵权可以进行精神赔偿，在我国现行体制下，是不是还有可能会得不到实现？

　　张步洪：有这个问题。，有很大的裁量权，精神是不是受到痛苦，这个还是由法官说了算。，把90%以上的裁量权交给了法官，除非特别明显的，一般的都可以通过技术性的处理来做。你说你精神受到痛苦了，法官不认为痛苦，还是得不到赔偿。我们面临的是技术上的问题。

　　余凌云：这里牵涉两个问题。第一个是在操作上有没有可能性，现在国家赔偿法问题很多，其中一个很大的问题，就是现在刑事赔偿请求很多，而实际的国家赔偿很少，本身在制度上没有这个操作的余地。另一方面，即使提出来，归根到底，还有法官的本身的权利保障意识问题。有没有迫切保障公民权益的意识，这是很重要的。

　　杨伟东：这个赔偿可以参照民事侵权在立法上予以规定。国家赔偿的问题很多，不限于精神赔偿。。不仅包括精神赔偿，涉及到更多的是赔偿范围和赔偿数额等问题。精神赔偿问题，会随着国家赔偿的整个修改逐步地完善，尤其是在呼声很高的情况之下，完全有可能写进修改的国家赔偿法当中。

　　至于如何操作，一个方面，它有随着社会的发展不断演进和进一步的发展、提炼的过程。立法上也不可能作出非常明确的规定，要靠实践的发展，特别是法官根据实际和社会的考虑来具体判断。我们寄希望于立法整齐划一的规定是对法律错误的理解。我们的法律是动态的过程，不是固定静止的，静止的法律是永远没有希望的。一个方面从法律制度上完善，更重要的一方面是需要在实际的司法和执法过程当中，做动态的演进。只有这样，我们的法律才能不断更新，才能跟生活贴近，才能真正实现客观公正。

　　战崇文：关于精神赔偿，法官的裁量权余地特别大，不可能特别具体。现在国家赔偿法恰恰缺少这么一个原则，只要开了口，，就可以有自由裁量权了。

　　陈耀文：这个案件暴露了现行法律中的某些问题。在国家赔偿法修改过程中，该案可以作为一个典型的案例来参考。至于这个案子下一步该往哪个方向走，现在大家都为难，行政机关为难，。但是如果简单地按现行法律判，就没有办法保护她精神上受到的伤害。至于在实际操作问题上，是否应该也考虑到情理，而不能完全按照现行法律来简单定案。

　　议题五：

　　国外的行政侵权案件是否存在精神赔偿问题？

　　余凌云：国外有精神赔偿。法国出现一个案子，父母因为孩子由于行政机关的行为导致死亡，要求对感情痛苦的赔偿。。这是二战以后的事情。

　　战崇文：在英美法系，精神方面的赔偿方式比较多，现在一是靠国家法律援助基金，另一部分就是支付精神赔偿金。

　　张步洪：在西方国家，法官作出一个判决以后，即使存在突破，要想获得生命力也是很难的。这需要反复地被别的法官引用，如果不能被引用，就不会成为判例。这需要在整个过程中接受检验。

　　余凌云：制度创新，无论是在西方还是我国都比较难。首先需要理论上的成熟，第二点是公民的意识和社会的要求提高，第三是制度本身有没有回旋的余地，能否得到社会的认可。

　　杨伟东：从世界发展的角度来说，与民事赔偿比较而言，公权的赔偿经历了一个艰难的过程，即使西方发达的资本主义国家，也只是到了本世纪才有了比较迅猛的发展。公权不同于个人的权利，因为它往往是超越于个人的。在这样的情况下，很难像一般民事主体一样，由国家制定法律，进行保护。公权本身涉及到对自己权力的监督，所以发展是艰难的。有学者谈到这是公法的脆弱性，这不仅是中国的问题，而且是一个世界性的问题。

　　■整理／卢立明

　　■摄影／陈澍祎

　　■本期嘉宾特别观点■

　　1、国家侵权与个人侵权只是主体的不同，在本质上没有区别。国家要承担责任，不能因为是一个国家机关，就可以免除应承担的责任。无论在侵权行为上还是在责任的承担方式上，都不应该有太多特殊。对于行政机关在行使职权过程中的侵权行为，尤其是恣意的行为，仅仅靠赔偿直接损失不能解决所有的问题，而且其他如赔礼道歉、恢复名誉的补救措施，严格说来不是一种赔偿，这种措施也不足以弥补受害人的精神损害。

　　2、制度性的问题，只能用制度性的方式来解决。在现有的条件下，在法治社会中，必须接受法治带来的后果。当我们在法律上没有任何可以补救的途径的时候，不要硬来，最终的解决方法仍然要归结到制度的建设上去。

　　3、国家赔偿法继行政诉讼法以后，确立起包括行政权的监督和刑事领域中的赔偿在当时看来已经非常先进了。从运作过程来看，它的发展经历了非常艰难的过程。现在看来，我们所建立的制度不单单是建立制度本身，而且应当是一个比较完善的制度，才能合理的运作。如果这个问题不解决，我们的行政诉讼制度，国家赔偿制度是很难深入进行的。

　　4、这个案件暴露了现行法律中的某些问题。但是如果简单地按现行法律判，就没有办法保护她精神上受到的伤害。至于在实际操作问题上，是否应该也考虑到情理，而不能完全按照现行法律来简单定案。

　　5、从我们国家法律立法的沿革来看，随着社会的发展，已经进步得特别快了，但是有一个现象，就是社会现象在前，法律在后。国家赔偿法在当时立法的时候，提到了金钱性的精神赔偿，但具体问题却界定不了，所以就没有规定。而只是规定了按照直接损失赔偿。现在精神赔偿逐渐成为社会问题，国家才会考虑规范的问题。