论我国精神损害赔偿制度的完善

　　「摘要」

　　精神损害赔偿制度，是民法中的1个新的制度，在过去的几10年中，虽然我国相关法律有规定，但很不完善，没有很好地发挥她的作用， ，她明确了精神损害赔偿制度的适用范围;规定了精神损害的民事责任，特别是损害的赔偿抚慰金的确定，是非常进步的，但这次司法解释的出台仍有1些问题需要进1步探讨，本文对此提出1些自己的看法，如有不足，还请同行学者斧正!

　　「关键词」精神;精神损害;精神损害赔偿

　　1、精神损害赔偿的内涵

　　精神是与物质相对应、与意识相1致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。马克思列宁主义哲学认为，精神是高度组织起来的物质即人脑的产物，是人们在改造客观世界的社会实践中产生的观念、思想上的成果。它包括两个层次，1是精神生产，2是精神活动。法律上的精神概念，主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，它包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。而“精神损害”1词最早来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《102铜表法》第8表“私犯”中的第1条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。 这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。对于精神损害的称谓各国也不统1，在世界上许多国家和地区的立法中都称之为“人身非财产损害”，精神损害这1术语，大多数国家在立法上没有使用，仅有少数国家在立法上使用，如《菲律宾民法》第2217条规定“精神损害包括身体遭受痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，诋毁名誉，伤害感情，精神刺激，社会的贬仰以及类似的损害”。1996年3月1日实行的《俄罗斯联邦民法典》第151条第1款规定了“精神损害赔偿”，其中第2款规定：“如果公民因精神损害(身体的或精神的痛苦)，以及在法律规定的其它情况下，。”目前，在法律上对精神损害予以定义上的国家仅见1978年前南斯拉夫债务法。该法第155条将精神损害概括性定义上为“对于他人造成生理的、心理的或引起恐惧的损害。”精神损害赔偿，简称精神赔偿，亦有人称精神损害补偿， 英文对此有多种表达：compensation for shock(or mental injury)或compensation for spiritual damage，也有1种说法，为：compensation for mental torts(non-property torts)，其含义是：对非财产侵权行为的赔偿。 即非财产损害赔偿。我国民法通则第120条对4种人格权受到侵害的情况作规定时仅使用了“损失”1词。名誉权案件若干问题的解答》中则明确使用了精神损害这1术语，但究竟什么是精神损害却不明确，而学术界给精神损害下的定义也非常多。大致分两种， 狭义说认为精神损害是“非财产上之损害与再产之减少无关或应增加而未增加无关;非财产上之损害即为生理上或心理上痛苦;广义上说认为精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人身权，造成的公民心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。所谓精神痛苦主要指公民因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦等，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲伤、抑郁等不良情绪。精神利益的丧失或减损，是指公民、法人维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益造成损害。[1]笔者认为，精神损害，应属非财产损害的1种，是指民事主体精神利益的丧失或减损。不过，”非财产损害“相对于财产上损害而言，是指没有直接的财产内容或者不具有财产上价值的损害，其损害本身不能用金钱加以计算。对于”非财产损害“有两种说法，广义说认为，凡属”财产损害“以外的其他1切形态的损害，包括生理、心理以及超出生理、心理范围的抽象精神利益损害，其表现形态有两个方面：1是生理、心理的可感受性为前提和基础的具体形态的精神损害，包括积极意义上的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦;也包括消极意义上的精神损害即自然人的知觉丧失与心神丧失，如因身体遭受侵害成为植物人、脑瘫病人，因侵权行为使精神遭受刺激，成为完全丧失民事行为能力的精神病人等。2是不以生理、心理的可感受性为前提的抽象形态的精神损害，如法人或者其他组织的名誉贬损等，即抽象意义的精神利益损害。但从损害赔偿的价值理念出发，对”非财产上损害“的金钱赔偿，即通常所说的”精神损害赔偿“。因此无论自然人、法人，其民事权益遭受侵害时都会发生”非财产的损害“。狭义的观点认为，”非财产上损害“作为具体的损害结果，首先是指精神痛苦、忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等均为其表现形态;其次还包括肉体痛苦。名誉遭受侵害者，被害人多仅发生精神上之痛苦，但身体被侵害者，依其情形，亦会产生肉体之痛苦，精神与肉体，均系不具有财产上价值，其所受之痛苦，应同属非财产上损害。由于精神和肉体，是自然人人格的基本要素，也是自然人享有人格权益的生理和心理基础，因此狭义说将”非财产上损害“限于自然人人格权益遭受侵害导致精神痛苦和肉体痛苦的情形，并依社会1般观念称之为”精神损害“[2].但由于立法体制的不统1，在司法实践中世界各国和地区的立法和判例大多采取狭义说，我国也从限定主义的立场出发，采取狭义说。

　　以上各派学者从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定，但是，从这些概念的比较中可以发现，对精神损害定义中人为地加上了1个前提：侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据前文的分析，精神损害赔偿并没有侵权这1逻辑前提。通过上面的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是1个10分科学、准确的概念，笔者界定精神损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为(侵权行为或违约行为)，使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制度。

　　2、精神损害赔偿的作用

　　英国学者 R.F.V霍斯顿和 R.S.钱伯斯在其合著《萨尔门德和霍斯顿论侵权行为法》中指出：损害赔偿的第1目的在于补偿受害者所受的损失，以便尽可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态，然而损害赔偿还具有1个目的，通过使不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任。。以这1论述为前提，我们对精神损害赔偿功能的理解就可能变得容易些。我们认为，精神损害赔偿在法律上除具有补偿性功能这1最基本功能外，至少还包括以下几个：第1、抚慰受害人的作用。法律规定精神损害赔偿的目的在于这种方式有利于缓和、解除受害人精神上的痛苦，平复受害人精神创伤，慰籍其受损害的感情，逐渐减轻、消除因侵权行为而给受害人造成的心理伤害，恢复身心健康，这在作用在大陆法系各国1直占有通说的地位 .第2、惩罚侵害人的作用。责令加害人给受害人以适当的财产补偿，这本身就是对加害人的1种惩罚，这种惩罚力度的大小，则与受害人的社会地位、人格行象、侵权人的主观状态、侵权行为的情节、侵权人的过错程度等因素有关。同时，这种赔偿还可以引导加害人尊重他人之权利，教育其更好地遵纪守法，认真履行自己的义务。第3、教育作用。责令侵权者承担精神损害赔偿的法律责任，同时也向社会表明了1种价值取向，告诉人们什么行为可以做、什么行为不可以做，实施了侵犯他人人身权益的行为将会承担什么法律后果，弘扬了法律价值，为人们提供了评判是非的标准，起到了很好的教育功能

　　3、精神损害赔偿的范围

　　对于精神损害赔偿的范围，根据我国立法和司法实践，笔者认为主要从以下几点考虑：

　　第1、精神损害赔偿的主体范围。限定主义立法(包括我国)将“非财产上损害”的赔偿范围在主体上限于自然人，在客体上限于人格权益和身份权益，体现了现代社会以人为本的基本价值观念，也体现了在个人人格普遍受到重视和尊重。但由于法律没有将潜和其它组织纳入其主体，引发了学术界的大讨论并形成两种派别的对立局面。否认说派别不赞成法人享有精神损害赔偿请求权。主要有以下几种观点：(1)法人无精神痛苦说，该学说坚持传统民法理论中将精神损害定义为“精神痛苦和肉体痛苦”的立场。他们认为，法人和其他组织作为民事主体仅在社会功能上与自然人相同，但其不具有精神感受力，也不可能有象自然人1样的思想感情，无精神痛苦可言不会因为他人的侵害而产生精神上的痛苦[3];;，混为1谈，是不适当的。，对精神损害赔偿的泛化有违其制度设计的初衷，;(3)无形财产权说，该学说认为，法人的人格权利实质是1种无形财产权。法人人格遭受损害。通过对无形财产权的保护或由竞争法间接予以调整，比如赔礼道歉即足以恢复其名誉，无须给予金钱赔偿。[5] 但是肯定说派别则相反，(1)日本学者柯原峻1郎认为，法人虽然没有感觉，但是在精神损害赔偿请求的关系上“将法人代表就其具有代表资格而感受到的痛苦作为法人的痛苦这1方法是可行的”，即法人有机体说[6];(2)我国学者关今华认为;法人也是由1个个自然人组成的联合组织，法人的利益跟每个自然人的利益息息相关。对法人的侵害，必然损害法人每个成员(上自法人代表下至1般上作人员)的精神利益和其它合法权益。其精神损害不仅表现出法人“商誉”，“名誉”上的损失，还表现出组成法人中每1个成员身心感情上的伤害，影响了他们的工作干劲和情绪等，进而由这些无形精神损失可能转化为物质损失[7]，只不过受法人支配的行为能力是由法人的法定代表人及其工作人员实现。即法人成员痛苦说，(3)法人实在说。日本学者几代通说，即使是法人也存在着主观上的名誉性，因此应该肯定法人具有非财产损害赔偿请求权。[8]日语《法律用语辞典》说，那些无法感受精神痛苦的法人在遭受名誉毁损时，有权请求精神损害赔偿[9].台湾学者曾险兴也主张，非财产损害当包括被害人之信用等无形损害，对这种损害，法人可以请求赔偿。[10]

　　第2、精神损害赔偿的客体范围。它是审判实践中争议的焦点，从立法政策的角度来看，大陆法系各国对此有两种立法模式：1是限定主义的立法，明确规定“非财产上损害”以法律规定者为限，可以请求金钱赔偿，《德国民法典》第253条规定：“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情况下，始得要求以金钱赔偿损害。”第847条：将赔偿范围限定在因身体、健康和人身自由受到侵害的情形，即限定在主体为自然人，客体为明确列举的几项具体人格权受到侵害的情形[11]，我国台湾地区民法典第18条：;有受侵害人之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，”以及瑞士民法典第28条(规定：自然人人格权受到侵害，仅以法律就其事项有特别规定时，始得请求给付慰抚金)等均有类似规定。2是非限定主义的立法，即在立法上对财产损害和非财产上损害不作区分，或虽作区分但对精神损害赔偿的范围不作特别的限制性规定，而是1般规定因过错致人损害的，应负损害赔偿责任。法国、日本采取这种立法模式(见法国民法典第1382条、第1383条，日本民法典第710条)。如果作文义解释，就意味着无论是人身权还是财产权受到侵害，凡能证明因此种侵害遭受非财产上损害的，都可以请求赔偿其损害。从理论上来说，“任何权益遭受侵害，无论其为财产权或非财产权，依其情形，可发生财产上损害非财产上损害。……侵害财产权(例如传家名画)者，依其情形，亦得发生非财产上损害(被害人精神痛苦);侵害非财产权(例如名誉)者，依其情形，亦得发生财产上损害(收入减少)”[12])如前所述，由于精神损害与自然人人格遭受侵害的不利状态具有较为直接和密切的联系，加之从损害赔偿的价值理念及维护人格尊严的立法价值取向出发，有关国家和地区的民事法律，1般都将精神损害的赔偿范围限定在自然人的人身权益直接遭受侵害的情形，对财产权益受到侵害发生的精神损害，原则上不得主张损害赔偿救济。即使采取非限定主义立法模式的国家，其判例和学说也主张对精神损害的赔偿范围加以限制。[13]而我国立法，从维护人身权利和人格尊严的基本价值目标出发，也将精神损害赔偿的客体范围限制在以自然人的人格权益为核心的相关民事权益受到侵害的情形。

　　第3、精神损害赔偿的数额范围。如果说民法通则公布以前我国民法学界对于精神损害的金钱赔偿制度之争论主要集中于是否应当承认这1制度的话，那么近10年来我国民法学界和司法部门所要解决决的难点问题就是精神损害赔偿的具体数额。在10多年前的民法通则公布之处，佟柔教授即指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有作出明确规定，这1问题有待于有关机关作出有权解释。”而历来数部法律和司法解释，，在成文法上仍然是1个盲点。确定精神损害之赔偿的具体数额，首先应当考虑我国民法设立此1制度的目的。我国民法确立这1制度，既具有与西方国家民法(或者侵权行为法)响应制度相同的目的和意义(即补偿性与惩罚性)，又有自己的特殊性。非限定主义立法外延过宽，容易造成滥诉，并且会从根本上动摇损害赔偿制度的基本价值理念，但是从限定主义来看，这个范围太小，又不足以保护受害人的权利，不是先进立法的代表。：侵权人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;是侵权人的获利情况;侵权人承担责任的经济能力;;法律法规对精神损害赔偿数额有明确规定的，从其规定。除第7个因素外，依据前6个因素根本无法确定1个统1的赔偿数额，也无法确定1个公平合理的赔偿数额，而且法官自由裁量权也成了1个重要因素。而社会的进步和法制的发展又要求确立1个统1的公平合理的赔偿数额。这是因为：精神赔偿权表现为人身人格权的民事权利每个公民都应平等地享有，当然也就要得到平等地保护。精神本无价，如果要标价的话，那么在公民受到精神损害时，其价格应该说是相等统1的，不应受其他条件影响而有差别，其2、合理的价格怎确定呢?现实生活不大不统1，如果两者相差太大，怎能足以缓和双方的矛盾呢?

　　4、 我国精神损害赔偿的立法现状

　　众所周知，中国经历了长期的封建社会，封建制度并没有提供民法产生的环境，中国近代以前无民法已成定论，以“人伦”为中心的传统文化未能孕育人格权的观念，中国古代法律民刑不分，诸法合1，也没有关于精神损害的赔偿专门规定，各个朝代关于精神损害的种种法律措施是精神损害赔偿制度产生的基础。在我国历史上，精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中，及至正式通过民国民法，才建立了完备的制度。该法首先在总则编规“人格权受侵害时，;有受侵害之虞是，得请求防止之。前项情形，以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿和慰抚金。”然后，第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”新中国成立后，20世纪80年代《民法通则》第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这1规定在我国立法史上首次确定了精神损害赔偿制度，是中国立法史是的1次大变革。、《女子文学》、《文论月刊》等6被告侵害名誉纠纷1案，这是建国以来第1例给予精神损害赔偿的案件，。，《解答》第10条第4款规定，“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵害人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民提出精神损害赔偿的，、侵权行为的具体情节，给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”这1解释的出台使名誉权能得到精神损

　　害赔偿有了1个全新的法律突破。但是精神损害的内涵的法律定义仍不明确，是不是精神损害只选用于名誉权?对于人身伤亡的案件中的存在精神损害是不是也能得到赔偿呢?法律不明确。至1995年3月8日北京某中学117岁女生贾国宇，现家人在饭店吃饭时，餐桌上的卡式燃气罐突然爆炸，贾的面部整个毁容，又手指变形，永久残废。作为1个花季少女及前途就这样毁于1量，其心灵创伤精神打击之大是可想而知的，同年8月，，除要求赔偿实际损失外，还主张了巨额的精神损害赔偿金。这1案件在中国司法史上开创了人身伤害精神赔偿的先河，为后来高院出台人身伤害精神赔偿的司法解释提供了依据。1998年8月15日，26岁的王某参加了深圳某单位英语俱乐部举办的英语口语对话活动，并结实了美籍华人李某。当天下午，李某带着王某来到他的住处，将王某强奸。王某报案后李某被抓获归案，。随后，，请求精神损害赔偿10万美元，。王某上诉后，，王某的这种诉讼请求“应遵循1般的民事诉讼程序另行起诉”。2000年11月10日，，认为被告李某侵犯其贞操权，。：被告的犯罪行为其实质是1种严重的侵权行为，其侵害的直接对象是原告的生命健康权和贞操权，造成的直接后果是给原告造成终身精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致原告社会评价的降低，对原告上述方面的损失，被告应承担赔偿责任。又因被告的犯罪情节极其恶劣、犯罪时间持续长、原告又系处女、受损害的结果严重，因此判决被告赔偿王某精神损害赔偿金人民币8万元(以下简称“深圳罗湖区案例”)。此案件的判决，又1次有力冲击着中国当前的精神赔偿制度，法律界人士热烈呼于对此制度的实行改新。，标志着我国精神损害赔偿立法制度的全面进步。

　　5、 我国精神损害赔偿的立法存在的问题

　　随着司法解释对精神损害的规范，改变了我国过去几年中司法界对于精神损害问题的无法可依的局面， 特别是《解释2001》公布实施，她明确了精神损害赔偿制度的适用范围;规定了精神损害的民事责任，特别是损害的赔偿抚慰金的确定，是非常进步的，但这次司法解释的出台仍有以下问题需要进1步探讨：

　　第1、刑事附带民事诉讼案件仍没有纳入精神损害赔偿的范围。2000年12月4日，：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，。首先，从法律适用方面看，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不存在实体上的差别，因此，法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求;刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上1定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能互相替代的。其次，从损害结果看，造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿，而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿，甚至是巨额的赔偿，这显然不合理。“深圳罗湖区案例”原告代理人金律师说，被告因犯罪被追究刑事责任，固然可以使被害人得到1定的精神抚慰，但是结合我国的社会生活实际，1个强奸案的被害人因1项重要的人身权即贞操权被侵害，使得她在遭受名誉毁损、社会评价降低的同时，还将遭受社会生活范围受限、婚恋自由受限等部分精神利益的丧失，进而造成被害人终身无法摆脱的痛苦。从被告的犯罪行为来看，其实质就是严重的人身侵权行为，原告获得精神赔偿理所应当。最后，从精神损害赔偿制度的功能来看。精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。，还应当注重它在保护法人的精神利益方面所能发挥的功能，从而更加充分地体现出精神损害赔偿制度的价值。由此看来，将刑事附带民事诉讼案件纳入精神损害赔偿的范围，不仅不会泛化，而且还会优化整个精神损害赔偿制度。

　　第2、遗漏了对贞操权的保护。所谓贞操是指男女(注：无论大陆法系国家还是英美法系国家，均肯认男女都有贞操，杨立新也持这种观点，，吉林人民出版社2000年版，第787页。)性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性。贞操本质上是对两性关系的规范。既然贞操是指男女性纯洁的状态，那么，以贞操作为客体的贞操权实际上是指在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为、并因此获得身心愉悦的权利，作为1项独立的人格权，是与当代社会普遍发展的权利意识相适应的， 在我国，1991年张俊浩教授在《民法学原理》从人格权角度第1次明确提出了“贞操”和“贞操权”的法律概念，1994年王利明在《人格权法新论》明确提出贞操权应该是1种“独立的人格权”;到1997年贞操权理论在学界逐渐得到认同。2000年魏振瀛教授把贞操权写进了北京大学和高等教育出版社《民法》教科书，尽管并非每本教科书都将贞操权作为1种独立的人格权，但贞操权作为1种独立的人格权已成通说[14].特别“深圳罗湖区案例”更是在法学界掀起了1阵贞操革命狂潮。对于侵害贞操权的受害人进行精神损害赔偿，在外国法上早有规定，《德国民法典》第847条第2款规定：“对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”此处“相同的请求权”是指“金钱赔偿请求权”，也就是精神损害的金钱赔偿。而在我国台湾民法典第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格权益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。……前2项规定于不法侵害他人基于父、母、子、女及配偶之身份法益而情节重大者，准用之”。虽然这1条后半部是例外，但立法保护贞操权是应值得肯定的。我国刑法和行政法都规定对侵害侵害贞操权的行为给予处罚，但却没有得到民事方面法律的保护10分不妥，因为侵害贞操权的行为如强奸行为和猥亵行为给人造成的精神损害，往往要比侵害名誉权、肖像权严重得多。而侵害名誉权、肖像权都可以请求精神损害赔偿，为什么被侵害贞操权的受害人反而不能呢?对于贞操权的保护有没有被法律遗漏，，对该司法解释进行说明，认为“对贞操权的保护被遗漏”的理解是不全面的，《解释2001》对人格权益的保护是1种全面的保护，且第1条对人格权益的保护范围是采取具体列举和抽象概括相结合的方式规定的。关键是对“其他人格利益”的理解，尽管贞操暂时还没有被规定为民事权利，但作为1种人格利益，是可以被包容其中的。关于为何不直接规定贞操权，他认为《解释》作为司法解释，应当贯彻立法的原则和精神，在内容和形式上不能与立法规定相抵触。贞操权本身并没有被现行民事法律确认为民事权利，因此司法解释也不能超越法律的规定直接确认其为1项民事权利。王利明认为该解释第1条“显然是1个兜底条款”，包括了对贞操权的保护，但如果在民法典中规定人格权制度，应当将贞操权具体列举出来，杨立新认为，贞操权在理论上和实践上都认为是自然人的最重要的人格权之1，立法也给予确认。[15]

　　第3、排除了法人和其它组织因其人格权益遭受侵害提起精神损害赔偿的权利。《解释2001》第5条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，，。”之所以如此规定，其主要原因：1是由于立法技术的不尽完善，从而导致了立法含义的模糊不清。2是传统法律理念的影响仍然广泛而且深刻，新生的法律理念尚未深入人心，所以立法上出现犹豫观望也在所难免。但是从肯定说派别的观点来看，尽管有其不足，但也不无道理，笔者更倾向于肯定说派别。( 1)法人的人格权利损害是1种非财产损害。法人的1般人格权是法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的权利，是以与法人财产利益相对应的法人人格利益为基础密不可分的权利。1方面，法人人格权是法人取得财产权的前提条件。如名称权可以转让他人取得1定财产;又如经营秘密权、信用权是作为法人存在和发展的前提，又是直接影响或决定法人财产权的享有和行使。另1方面，侵害法人人格权往往直接或间接的带来法人的财产损失，如损害法人的名誉权，可能影响法人与他人从事正常的商事交往，进而影响到法人财产的减损。但这并不意味着法人人格权与财产权就没有什么区别。法人人格权与法人财产权相对应，其本身并不具有直按财产内容，即人格权非财产性。而法人财产权包括了物权、债权、继承权和无形财产权等，其本身具有有形物质或经济上的内容。但需要说明的是，自然人和法人都具有人格权，都具有法律上的主体资格，这是没有疑问的。不支持法人的精神损害赔偿请求，并非否认法人具有人格权。如将人格权与精神损害之间画了等号，认为不支持法人的精神损害赔偿请求，就是否认法人的人格权，这是1种误解。王利明认为，法人享有人身权，当其名称权、信用权等受到侵害时，也会产生赔偿的问题，但由于法人不同于具有生命机能的自然人，不会发生精神上的感情的痛苦。精神损害的提法不够妥当，容易产生逻辑上的混乱及人们对经上级批准损害的误会，建议用非财产损害赔偿取代精神赔偿 [16].(2)在精神损害赔偿这个问题上，认为法人无精神痛苦就没有精神损害的观点，显然是“用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为1谈。”[17]从前面的法律上的精神和精神损害的定义中我们得知，无论是那种学说，最终在“非财产上损害”的涵义发生了分歧。虽然法人没有生命，自然没有生理与心理上的痛苦，但是法人也会基于某些原因而造成精神利益丧失或减损。所谓精神利益丧失或减损，是指自然人或法人维护其人格利益与身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益或身份利益造成损害。这种损害，首先不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，自然人或法人均可造成这种损害;其次，由于自然人与法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如自然人享有人身自由权、肖像权、配偶权、亲权、亲属权等，法人并不享有，因而法人不可能造成这些人格利益和身份利益的损害。反之，法人享有的某些权利，如名称权等，自然人也不曾享有，因而自然人也不可能造成这些人格利益和身份利益的损害。 总之，否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去存在的依据。[18]

　　第4、未建立国家侵权精神损害赔偿制度。20005年“佘祥林杀妻冤案”，，当地政府支付佘祥林家庭生活困难补助金20万元。2001年“麻旦旦处女嫖娼案”，最后，.66元，所提出的精神伤害赔偿请求未获支持。这些法学界所熟知案件说明了什么，说明《国家赔偿法》没有“精神赔偿” 是1种明显的缺陷，建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度迫在眉睫。(国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿)。国家侵权与个人侵权在侵权主体上虽有不同，但在本质上并无区别，对于1些因国家侵权而遭受损害的当事人来讲，精神上的损害远甚于物质损害，对精神损害不予赔偿，无法弥补受害人的损失，像“佘祥林杀妻冤案”，依据《国家赔偿法》得到的赔偿只是杯水车薪，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。《国家赔偿法》当初没有确立国家侵权精神损害赔偿制度，1是考虑精神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性;2是考虑精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可取性;3是考虑我国国家财力的有限性决定了精神赔偿的非现实性[19]，笔者对此不予认同。关于精神损害的非量化问题，不能因为精神损害的无形性而否认精神损害后果实际存在的现实。如果始终坚持精神损害的非量化难度，必然是默认甚至放纵国家机关的侵权行为，而漠视受害人自身精神权利的应有地位与法律救济[20];而且，在我国民事侵权精神损害赔偿已被确立情况下，继续坚持排除国家侵权精神损害赔偿，极易造成情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害可以获得赔偿，而情节严重的国家侵权行为造成的精神损害却无法可依的局面，这对受害人显失公平与正义。关于精神损害赔偿的非可取性问题，虽然金钱不能完全弥补，而且有贬低人格之嫌。但在市场经济社会里，金钱是使受害人精神损害得到弥补的有效方法。而且精神损害赔偿具有补偿与惩罚双重功能，在受害人伤亡的情况下，确认精神损害赔偿实际上是对受害人进行补偿，损害不涉及人的生命或身体时，则具有惩罚性，实现法律上的公正和对精神权利的尊重。关于国家财力问题，精神赔偿虽然会增加财政支出，但这是法制建设必须付出的成本，而且随着我国综合国力不断增强，国家赔偿的承受能力已大大提高。因此，不能因为国家财力有限而简单地对精神赔偿制度予以否定。

　　第5、没有涉及到违约的精神损害赔偿问题。近年来，社会经济的发展状况、人本身的觉醒程度已非上个世纪初可比，于是随着交易的复杂和日常化，新的精神损害赔偿的观点出现了。不过这种新的观点不是从人格商品化出发，而是从合同法所保护的财产利益出发。德国学说和判例认为，合同法上以支付金钱方式购得的利益，依交易观念，此种利益即具有财产价值，从而造成的损害，应属财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。也就是说，采取了扩张财产赔偿的概念，创设非财产损害的商业化，实现非财产损害的财产化。而英美法系则通过判例确定了违约导致的精神损害赔偿问题。从通说的概念中可以发现，现有的关于精神损害赔偿的理论，对精神损害赔偿人为地加了1个前提——侵权，从表述上包括“侵权”、“侵犯”、“侵害”等，而事实上，根据损害赔偿的理论，并没有侵权这1前提条件：精神损害是指精神权利和利益的不利益状态，而精神损害赔偿则是对这种不利益状态进行赔偿。因此，现有的概念和司法实践掩盖了精神损害赔偿的实质，它把赔偿的前提变成了精神损害和侵权。在讨论违约与精神损害赔偿时，显然首先应该使用精神损害赔偿的真正内涵——对精神损害的赔偿。对此，我们得弄清违约是否会产生精神损害呢?对于这1个问题的回答，不可1概而论，因为任何1个违约行为都可能造成非违约方的1些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。而各国的立法和实践中也注意到了这1情况，相比较大陆法系，英美法系更多的是从判例确定相关的原则，因此他们的实践也许更能说明这1现象——违约是能产生精神损害的。不过，我们应当先弄清楚，在哪些情况下，违约行为会导致对方当事人的精神损害。应当指出，不是在任何情况下，违约行为都会给对方当事人造成精神损害。只有在特定的情况下，违约行为才会给对方当事人造成精神损害。对此，国外法学界对此进行了讨论，特别是美国。总的来看，大多数法官比较保守，不予支持的此观点，而大多数学者较激进，赞成将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违反合同责任中。

　　支持违约中精神损害赔偿的主要理论 .(1)有效违约说。有效违约说是90年代在美国兴起的将经济学中的“有效”、“无效”、“最优化”等理论适用到法学中的侵权责任及违约责任中的学说，主要代表人物是著名的经济学家Richard A. Posner.等。 所作的献词，被认为开了该学说的先河：“普通法中的履约责任就是得预见：你不守约就得赔偿损失——仅此而已。如果你侵权了，你就必须支付1定数额的金钱赔偿，如果你违反合同，你也得支付1定数额的金钱赔偿，除非所许诺的事出现了，这就是两者的区别。” 多数学者赞同有效违约理论。至于该理论与精神损害赔偿的关系，他们认为有效违约理论要求违约方赔偿受害方的1切损失，当然包括精神损害赔偿。(2)期待利益说 ，该理论最早由法国学者波蒂埃(Pothier)在其1761年发表的《论债法 》1书中提出，所谓期待利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益和好处。因此， 违约发生后，违约1方应赔偿另1方因违约而蒙受的金钱损失，使其在经济上恢复到合同得 到正常履行时他本应处的地位。同时，该原则还应受到确定性和可预见性等原则的限制。所谓确定性是指原告提出的证据必须具有高度确定性，清楚而明确地证明损害的存在。可预见性原则认为，违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的 因违约造成的损失。英国合同法在1854年正式确立了这1理论。美国合同法也接受了这1理论，如美国《统1商法典》和《第2次合同法重述》都规定 .除上述两个最重要的学说外，还有“平等说”、“公平说”等。

　　反对违约中精神损害赔偿的学说 .(1)商业稳定性说，，如果将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违约责任中来，会带来1系列潜在的重大影响，其中最大的影响涉及到商业领域的稳定性。美国的1些经济学家认为，经济的发展要求劳动力能自由流动，工人有权挑选工作，雇主有权在1定条件下解雇工人，并赔偿损失。，雇主就可能因惧怕支付精神损害赔偿而不愿解雇工人，这显然过多地剥夺了雇主挑选工人的自由，阻碍了劳 动力流通，从而影响到

　　商业发展的稳定性。(2)合同合意说。合同合意说是英美合同法的根基，几乎是神圣不可动摇的。只要合同不违法，并有履行的可能，。，如果将有效违约理论应用到合同法中，当事人之间的合意就会受到干扰而退居2线。，这 可能影响到社会公共政策和商业关系，例如，可能深刻改变就业的性质，增加产品和服务的 成本，减少就业机会等。 此外，还有精神损害难以预见说、经济分析说等。[21]

　　6、完善精神损害赔偿制度的建议

　　基于发上分析，我们认为要完善我国精神损害赔偿制度，不仅要提高公民法律意识，还应从以下几方面努力：

　　第1、完善精神损害赔偿的立法体系。(1)根据《民法通则》第120条的规定所确立的精神损害赔偿制度，是个很不成熟的法律制度，主要依靠司法解释予以完善，为此，笔者认为，应当尽快制定新的《民法典》或由全国人大常委会制定有关精神损害赔偿的单行民事法律，对我国的精神损害进行系统、全面的规定，在《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《著作权法》法律中具体规定适用精神损害赔偿的相应条款。(2)对《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》等有关法律进行修改，并完善有关物质性精神损害赔偿的法律规定，避免出现法律对物质性人格权和精神性人格权保护方面的冲突，形成完备统1的精神损害赔偿的法律体系，以体现法制的统1。(3)建立国家侵权精神损害赔偿制度。使国家因过错承担起自己相应的责任，树立国家尊严和司法权威，公平、公正地对待公民。在马怀德和张红所著的《论国家侵权精神损害赔偿》中，他们认为，可在《国家赔偿法》第4章“赔偿方式和计算标准”中增设专条对精神损害赔偿进行原则性规定。该条文应当置于第27条和第28条之间，同时取消原第30条的规定。具体修改条文为：国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民权利造成精神损害的，受害人有权获得精神抚慰金。国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民权利造成精神损害，但情节显著轻微，未造成严重后果。(注：《法制日报》于2007年8月19日报道，《国家赔偿法》修订已被列入全国人大常委会2007年的立法规划，且进入了专家论证阶段。而精神损害赔偿是否应当纳入到国家赔偿范围，则是讨论最为热烈的问题)

　　第2、把法人和其它组织纳入精神赔偿的主体范围。这是因为：就论基础而言，否认说具有致命的弱点，因此将它作为立法的理论基础并不牢靠。而承认法人和其它组织应当享有精神损害赔偿请求权，理论上证明是可行的。这些问题已经在上文中作出论述，因而不再赘述。除此外还有以下几点，(1)从平衡法人责任的角度看，不能因为法人抵御风险的能力强于自然人，就降低对其正当权利的保护。法人面临越来越多的来自其他法人及自然人侵权行为的挑战，是否赋予法人精神损害请求权成为保障法人健康发展的前提之1。(2)从现实意义来看，现今我国现在尚处于市场经济的发育阶段，市场环境没有净化，竞争却日趋激烈。各种市场主体相互竞争时;有的就采取不正当的手段争夺客户，由此引起侵害法人人格权而提起的诉讼逐年增多。这些侵权，轻者导致法人名誉受损，重者迫使法人停产倒闭。金钱赔偿精神损害非但不会减损人格价值和产生其他负面作用，反而可以提高对精神利益的保护力度。如杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司名誉侵权案;如重庆市铁路公安处诉陈益等侵害名誉案全权案等。(3)国际趋势所向。日本民法早期深受德国民法的影响，在《日本民汉典》第710条规定：不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。日本最高裁判所在判决中认为，第710条的“财产以外的损害”即无形损害，应该解释为除精神痛苦外，也包括法人的名誉、信用遭到毁损的场合的无形损害，采应该承认对这种无形损害的赔偿请求权的构成是妥当的。[22]第723条规定，对毁损他人名誉者，，可以命令代损害赔偿与损害赔偿1起实行恢复名誉的适当处分。该法条中的“他人”当包括自然人与法人，同时，它把损害赔偿责任至于首位，其次是“恢复名誉”之类的责任，突出了精神损害赔偿的地位。“[23]匈牙利1978年修改后的民法典明确规定，法人人格权同自然人1样要切实给予保护，法人有权获得精神损害赔偿。该法第86条规定，如果损害已撤销的法人的声誉的行为，同时也损害社会利益，则检察长也有权提起诉讼。对己撤销法人声誉造成损害，和其它条文规定的法人在经济来往上受到不利影响造成非财产损害，均可提起诉讼和请求赔偿。这些立法对我国今后明确规定法人精神损害赔偿制度富有启示性。

　　第3、进1步扩大精神损害赔偿的客体客体范围，确保所有民事主体都有权请求精神损害赔偿。首先、规定法人和其它组织的名誉权、荣誉权、名称权等(有学者定义法人的具体人格权包括法人名称权、荣誉权、名誉权、信用权、商业秘密权、商誉权、商号权。)[24]受到侵害可以提起精神损害赔偿，以充分维护法人和其它组织的人格权。其次，将自然人的人格权益尽量细化，如明确规定侵害他人的贞操权、信用权等的精神损害赔偿。最后、规定刑事诉讼附带民事诉讼以及行政诉讼进行国家赔偿时都可以进行精神损害赔偿，但可对其作1些条件限制;同时，法律对精神损害赔偿的规定，应当保持开放的状态，以尽量适应新情况的出现。

　　第4、有条件地限制违约可以主张精神损害赔偿。这样既不损害当事人利益，也符合社会现实的需要，是顺应时代的潮流。第1、国外立法经验的借鉴性。《法国民法典》没有明确地将合同损害赔偿限制在物质损失的范围内，其第1149条非常1般性地提及所遭受损失，并没有将之限定于金钱损失。在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，。根据瑞士债法，对精神损害所做出的抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉。德国法中虽未做出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产利益。“所谓非财产损害的商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益(例如享受愉悦、舒适、方便)，依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。《国际商事合同通则》规定：(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。”《欧洲合同法原则》也规定，可获得赔偿的损失包括：非金钱损失和合情合理地易于发生的未来的损失。英国合同法并不完全否定精神损害赔偿。根据判例，由3种情形的违约是可以适用精神损害赔偿的：1是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;2是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦;3是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。而在美国法中，， ，确立了1条大原则：违反合同所致的精神损害不能得到赔偿 ，但有两个例外：(1)看合同的种类，即合同具有个人或特别性质以致于订约时精神损害赔 偿就已经预见到了;(2)看违约方的违约行为，即违约行为是故意的和极不负责的。显然， 。在美国，学者编撰的《第2次合同法重述》第353条规定：对精神损害的赔偿应予排除，除非违约同时导致了身体伤害，以及合同或者违约属于严重的精神损害为特别可能发生结果的类型。第2、法律(我国) 逻辑体系的必要性。首先，法律是否具有规范的必要性的实质就是违约损害赔偿是否应该包括精神损害赔偿。这里必须再1次强调的是精神损害赔偿的实质是指对于精神权利和权益的不利益状态的赔偿，也就是说，存在精神损失就有进行赔偿的可能性。精神损害赔偿与侵权并没有必然的联系，它是作为1种独立的民事责任形式存在的。侵权责任和违约是两个相互并列的责任体系，既然在侵权责任中包括了对这种精神损害的赔偿，为什么在违约责任中不能适用呢?其次，从责任竞合理论来看，《合同法》第120条规定：“因当事人1方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但是违约责任和侵权责任是不同的，责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害的前提是所有产生精神损害的违约都存在侵权。前文已经分析了，精神损害的产生并不和侵权产生必然的联系，精神损害赔偿是1种独立的民事责任方式，那么，当某1违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。因此，仅仅依靠责任竞合理论来弥补违约损害赔偿中缺少精神损害赔偿的目的是不充分的，最完美的方式还是在违约损害赔偿中包括精神损害赔偿[25].第3、客观现实的可行性。在司法实践中各国均有以违约为由给予精神损害赔偿的案例，我国也不例外;在“鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务”案，最后被告当庭赔偿原告精神损失抚慰金1600元，开创了以违约请求精神损害赔偿的先河，对确立基于违约的精神损害赔偿权将起到示范和引导作用[26]; “1998年2月11日广东省南海市婴儿失踪赔偿案”，。[27] 故笔者认为，有条件地限制地主张，才更有利于其制度的发展，这也是我国国情所决定的。

　　我国在加入世界贸易组织的今天，涉外民事赔偿纠纷有所上升。这就要求我国的立法应尽快与国际接轨，大胆借鉴国外尤其是发达国家这方面立法的先进经验，尽量使我们的法律不过分滞后，以充分保护国内外当 事人的合法权益。人类进入21世纪以来，肯定精神权利支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位，对于精神损害赔偿，越来越多的国家给予司法保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济，既能有效地保护当事人的人身权益，也能有效地再次事件发生。而当前精神损害赔偿已成为世界性潮流，改革精神损害赔偿制度，既是社会发展的大势所趋，也是法治发展的必然方向。我国已把依法治国作为基本方略写进宪法，民主、法治、，为适革新精神损害赔偿制度奠定了思想基础，建立并完善精神损害赔偿制度，将使我国的法律体系更加科学合理，是保护人格权益的1个重要方法，是现代法治精神的必然要求，也是我国民主法制进程的重要标志，具有重要的意义。

　　「注释」

　　作者：苟亿强，男，(1981- )4川仪陇县，重庆欣力电信法律有限公司

　　[1]《审理精神损害赔偿案件的有关问题的探讨》，江梦榕;第4页

　　[2] 《论精神损害赔偿》载《当代法学》，吴建依：2000年第2期，第36页

　　[3] 张新宝、康长庆《名誉权案件审理的情况、问题及对策》

　　[4] 陈现杰《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解和适用》

　　[5]张用江《也谈精神损害赔偿的范围》法学研究1990年第3期)

　　[6] 柯原峻1郎《关于集团的名誉毁损》第 4 9～50页转引自王全弟、龚佳《论对法人的非财产损害赔偿》

　　[7] 关今华《精神损害的认定与赔偿》，，第205-206页

　　[8] 几代通《不法行为中损害的种类》，民事研修第200号，第37页

　　[9] 自关今华《精神损害的认定与赔偿》，，第444页

　　[10] ，台湾1984年版，第261页

　　[11]《西方法律思想史》，谷春德编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第281页

　　[12]《论精神损害赔偿》载《当代法学》，吴建依：2000年第2期，第35页

　　[13](《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，世雄著，2001年10月第1版，第394页

　　[14](《我国性自主权理论的发展历程综述》王竹， 载《判解研究》2005年第3辑

　　[15] 《我国性自主权理论的发展历程综述(上)》王竹 著载《判解研究》2005年第3辑

　　[16] 王利明主编《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第647页

　　[17]王利明《人格权法新论》吉林人民出版社1994年版第647页

　　[19]杨立新、。

　　[20] 殷蓉蓉《精神损害国家赔偿之探讨》)

　　[21]《美国合同法中的精神损害赔偿探析》姜作利《法学论坛》200106期。

　　[22] 于敏《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年11月第 1版，第341-342页

　　[23]关今华《精神损害的认定与赔偿》，1996年 1月第 1版，第74页

　　[24]《确立我国法人精神损害赔偿的思考》谢肇荣、肖丕国，

　　[25] 苟亿强《论侵权责任与违约责任的竞合》载《中国法律信息网》2007年9月

　　[27] 中山大学《民商法学家》第2卷《论医院对分娩母婴的安全保障义务及司法救济 》

　　「参考文献」

　　1、《我国性自主权理论的发展历程综述》王竹中国人民大学法学院 载《判解研究》2005年第3辑

　　2、《罗马法基础》江平、米键，中国政法大学出版社。1991年版

　　3、《违约精神损害赔偿的理论分析及其类型化(上)》陈雪强

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