物的担保与保证并存关系分析--兼评物权法草案第一百九十八条

物的担保与保证并存关系分析

--兼评物权法草案第一百九十八条

【摘要】 担保法第二十八条、、。担保法第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

担保法司法解释第三十八条则对物的担保是由债务人提供还是第三人提供进行了区分，如物的担保由债务人提供则物的担保优先于保证，由第三人提供则债权人有权选择。该条对担保法第二十八条的规定作了限制性解释，部分采用、部分扬弃了“物权优于债权”的原则，认为：“当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。

在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。” [2]“在用作担保的物是由债务人自己提供时，如果债权人先向保证人请求，保证人在代位履行或承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，如果要求此时优先就债务人的物的担保受偿，则避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于社会成本的节约。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优先于人的担保是必要的。” [3]“但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供的物的担保，还是第三人提供的物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。”“担保物权也是第三人提供的情况下，仍然适用物权优先于债权的原则，则显然是不合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。” [4]“应当看到，对于债权人来说，尽管担保物权具有优先性，债权人可以运用物权方法来支配或处分担保物，但是实现担保物权未必就比实现保证债权更有利。”“尽管债权人对保证人财产不享有优先于他人受偿的权利，但在保证人资力雄厚的情况下，要求保证人承担责任也足以实现主债权。所以，在保证与第三人提供物的担保并存的情况下，允许债权人选择，更有利于其债权的实现。” [5] 从担保法到担保法司法解释，再到物权法草案，关于物的担保与保证并存的规定的演变，就文字上看，一步步扩大了债权人选择的范围，体现了对意思自治原则的维护和对权利的尊重，债权人的意志和利益逐步受到尊重。然而，笔者认为，就本质而言，上述规定的立法（司法解释）理由的轴心，即“物权优于债权”原则在适用上是错误的。担保法严格适用了“物权优于债权”的原则，担保法司法解释有选择地适用了“物权优于债权”的原则，物权法草案在承认当事人约定的前提下，有选择地适用了“物权优于债权”的原则，但始终没有摆脱“物权优于债权”原则的幽灵。在错误地坚持“物权优于债权”原则的同时，意识到这一原则的适用限制了债权人权利的行使，违反了担保制度以保护债权人利益的宗旨，为调和这一矛盾，又致力去寻求“节约社会成本”、“能更好保护债权人利益”等理由来决定采纳或限制“物权优于债权”原则的适用，这样处理，法理上是没有根据的，逻辑上是不可能自恰的。下面笔者就立法（司法解释）中对“物权优于债权”原则的误用进行论证。

物的担保与保证并存时，是否具备“物权优于债权”原则的适用条件呢？第一，如果适用“物权优于债权”原则，则物权与债权应当并存于同一标的物上，基于担保物权所享有的请求权和基于保证所享有的请求权的共同指向应当为担保物，物权的实现和债权的实现均应当以该担保物为标的物。显然，物的担保与保证并存，是保证主债权的实现所设定的双重担保，物权与债权是并存于主债权上，而不是并存于担保物上，物权的实现以担保物为标的物，而债权的实现则是以保证人的财产为标的物，而不是以担保物为标的物。第二，如果适用“物权优于债权”原则，则物权与债权应当分属不同的权利人。而物的担保与保证并存时，物权与债权的权利人都是债权人，债权人基于物的担保对担保人享有担保物权，基于保证对保证人享有债权。由此可见，物的担保与保证并存时，不具备“物权优于债权”原则的适用条件，因此，立法（司法解释）中以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的实现问题是不成立的。值得注意的是，在债务人物的担保与保证并存时，即使象担保法司法解释、物权法草案规定了债权人应当先以债务人的物的担保来实现债权，也不是“物权优于债权”的适用，因为“物权优于债权”是物权与债权并存时，物权人有优先于债权人实现债权的权利，是对物权人的优先保护，具体到担保物权，则是主债权人就担保物有优先于其他债权人受偿的权利。而担保法司法解释、物权法草案的规定是要求债权人应当先以债务人的担保来实现债权，是对权利人行使权利的一定程度上的限制，不是对权利人的优先保护。因此，在物的担保与保证并存时，“物权优于债权”的表述本身是不严谨的、是错误的，应当表述为“物权先于债权”，“物权优于债权”是从权利的角度上讲的，而“物权先于债权”是从义务层面上讲的。 物权法草案第一百九十八条的规定较担保法第二十八条、担保法司法解释第三十八条规定而言，尽管增加了“有约定从约定”作为适用前提，逐步彰显了“私法自治”的原则，但最终没有摆脱“物权优于债权”原则的影响，加之受“节约社会成本”这一随意性因素所左右，因此，该条规定从根本上还是不可避免地走入了误区，仍然对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，上文已经论证，该区分一方面限制了债权人权利的行使，妨害了“私法自治”的原则；另一方面缺乏理论根据。

【参考文献】　　[2]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：，吉林人民出版社2000年第1版，第160页。　　　[4]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：，吉林人民出版社2000年第1版，第160-161页。　　　[6][7]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30页。　　　[9] [德]卡尔.拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第54页。　　　【写作年份】2006【学科类别】民商法->民法总则