主合同变更对保证责任的影响

　　核心内容：：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。

　　案例：1994年8月15日，某物产总公司在某商业银行借款200万元，期限3个月，某物资贸易有限为该借款提供担保。1994年4月14日，某物产总公司又在某商业银行借款100万元，期限5个月，某金属材料总公司为该借款提供担保。上述两笔借款到期后，某物产总公司均未还本付息。1996年4月初，某商业银行与某物产总公司协商，将两笔贷款本息合计350万元，办理“以贷还贷”的转贷手续，让某物产总公司找担保单位。4月9日，某物产总公司请某物质贸易有限公司为350万元借款提供担保，并书面承诺：借款用途流动资金周转，借款期限1年。4月10日，某物产总公司拿着填有部分内容的借款申请书和保证借款合同，以及空白借据找某物质贸易有限公司盖章，某物质贸易有限公司即在某物产总公司350万元的借款申请书、保证借款合同和空白借据的保证栏上均加盖了行政印章。4月16日，某商业银行与某物产总公司协商将借款到期日由1997年3月28日更改为1996年8月28日，双方即在保证借款合同上加盖和行政印章，某物产总公司还在更改处加盖了财务专用章，但并未将此事告知担保单位。保证借款合同约定：借款金额350万元，利率20%;借款用途周转;借款期限1996年3月28日至1996年8月28日;借款的实际发放和期限以借款为凭，但借款上的借款期限为半年;某物质贸易有限公司为某物产总公司借款担供担保，并愿意承担连带责任。4月17日，某商业银行未将350万元划到某物产总公司账上，而只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款的账户上，然后做传票做了某物产总公司300万元旧贷款及50万元利息。借款到期后，某物产总公司仍未按合同约定还本付息。

　　1996年11月13日，某商业银行向某市中级人民法院起诉，要求某物产总公司还本付息，并承担相关诉讼费，某物质贸易有限公司承担连带责任。

　　中级人民法院审理认为，1996年4月16日，某商业银行与某物产总公司、某物质贸易有限公司签订的保证借款合同，意思表示真实，符合法律规定，其合同有效。某商业银行、某物产总公司协商对借款到期日进行更改符合保证借款合同的约定。某物产总公司不依约定还本付息引发纠纷，应负全部责任。某物质贸易有限公司辨称其不承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。依照民法通则第108条、担保法18条规定，判决如下：(1)某物产总公司偿还某商业银行贷款350万元，利息19.7万元及逾期利息;(2)某物产总公司赔偿某商业银行律师代理费29万元;(3)某物质贸易有限公司对该债务承担连带责任。

　　一审判决后，某物质贸易有限公司不服，上诉至省高级人民法院。因未在7日内预交案件受理费，省高级人民法院裁定：本案按自动撤回上诉处理。

　　二审裁定后，某物质贸易有限公司仍不服，向某市人民检察院提出诉讼。

　　省人民检察院审查认为，市中级人民法院判决适用法律有误，向高级人民法院提出抗诉，其理由是：

　　第一、1996年4月16日，某商业银行与某物产总公司协商，将借款保证合同原约定的借款期限由1996年3月28日至1997年3月28日变更为1996年3月28日至1996年8月28日，但双方均未将变更情况通知某物质贸易有限公司。担保法第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。借款保证合同另有约定的，按照约定。而借款保证合同中也明确约定：本合同生效后，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方要求变更或解除合同时，应及时采用书面形式通知保证人，并达成书面协议。而本案中，某商业银行与某物产总公司协议变更主合同，并未通知某物质贸易有限公司，更未取得书面同意。

　　第二、借款保证合同中约定：本合同生效后，贷款方应在借款方提出借据当日内将贷款放出，转入借款方账户。本案中，借款保证合同签订后，商业银行未将款项划拨到某物产总公司账上，而只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款账户上。所以改变了借款的用途，未取得某物质贸易有限公司的书面同意，某物质贸易有限公司亦不应对此笔350万元贷款承担连带责任。

　　案例评析：

　　一、“以贷还贷”的借款合同，其效力如何?

：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。由此事见，对于以贷还贷的保证合同的效力应具体问题分析。(1)如果借贷双方在借款合同中明确约定贷款用途为短期流动资金借款，可认定借贷双方恶意串通，骗取保证人提供担保，而免除保证人的保证责任和民事责任。(2)如果借款合同中写明是以贷还贷，或有证据证明保证人明知借贷双方以贷还贷仍为提供担保的，如无其他保证合同无效事由，保证人仍应承担保证责任。(3)在旧贷和新贷均有保证人且保证人为同一人时，保证人原则上应当承担保证责任。(4)对借款人擅自改变贷款用途，虽未征得保证人同意，但贷款人主观上没有过错，也并非与借款人互相串通欺骗保证人，因此保证人仍应承担保证责任。

　　二、主合同变更未通知保证人，保证人是否还应承担保证责任?

　　根据〈担保法〉第24条规定债权人和债务人之间协议变更主合内容已经实际有效发生，但未经保证人同意，或保证合同中明确约定“主合同内容变更，保证人不再承担保证责任”，则保证人可依法免除保证责任。但〈担保法若干问题解释〉第30条规定：一是主合同内容的变更，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。二是主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期部为原合同约定或法律规定的期间。三是主合同内容变更而并未实际履行，则保证人仍应承担保证责任。

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