表见代理之家事代理分析

　　核心内容：表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表征，这些表征足以使无过错的第三人相信其具有代理权......下面合同法栏目为您详细介绍。

　　一、案件基本事实：

　　徐某某是个体工商户南海市小塘某某五金厂(以下简称某某厂)的业主。徐某是徐某某的儿子。邓应添是个体工商户南海市丹灶荷村华发铁料店(以下简称华发铁料店)的业主。2003年12月3日，徐某以某某厂的名义向邓应添购买铁料。2003年12月20日，徐某以某某厂的名义向邓应添出具欠条，确认尚欠华发铁料店货款210572元未付。2004年2月24日，起诉讼，诉称其向徐某某供应铁料，徐某某、徐某尚欠货款153509元未付，请求判令徐某某、徐某支付货款153509元及按日万分之二计算的违约金，并承担诉讼费用。徐某在原审诉讼中对邓应添主张的欠款事实无异议，但认为货物质量有问题。徐某某称某某厂是其独自开办的，徐某并未受雇于某某厂，某某厂与徐某毫无关系，徐某某亦未授权徐某代表徐某某发生经济关系。在一审诉讼中，邓应添放弃了对徐某的诉讼请求。

　　二、[判决要旨]

　　1、：，徐某某欠邓应添货款153509元及相应利息，事实清楚，证据充分，应予给付。由于徐某提供的证据不能证实邓应添提供的货物存在质量问题，故对徐某的辩解，不予采纳。邓应添在庭审过程中放弃对徐某的请求，依法予以准许。徐某某经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。、第一百零九条、、第一百三十四条第一、二、三款的规定，判决：徐某某应于判决发生法律效力之日起十日内支付欠款153509元及该欠款从起诉之日起至付清款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的利息予邓应添。案件受理费4580元、财产保全费1228元，合共5868元，由徐某某承担。

　　2、当事人的上诉请求与答辩理由

　　上诉人徐某某不服原审判决，：一、原审判决认定事实错误。徐某并非是某某厂的厂长，某某厂是徐某某独自开办的，徐某并未受雇于某某厂，故某某厂与徐某毫无关系，徐某某亦并未授权徐某代表徐某某发生经济关系。原审却认定徐某是某某厂的厂长无依据。二、原审判决认定事实错误导致适用法律错误。由于徐某某与邓应添之间并无买卖关系，故本案与徐某某无关。所以原审判决适用《合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决徐某某向邓应添支付欠款并承担违约责任是不对的。三、原审判决定案缺乏证据。，但该欠条并未经徐某某签名确认，亦未盖有某某厂的印章，故不能用来证实与徐某某有关。综上所述，徐某某认为原审判决认定事实有误，缺乏法律依据，为此，请求依法撤销原审判决，并依法驳回邓应添对徐某某的诉讼请求。邓应添答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐某某的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告徐某经合法传唤未到庭参加二审诉讼。

　　3、

，本案争议的焦点为谁是本案的债务人。在本案中，徐某以某某厂的名义向邓应添采购铁料，并于2003年12月20日以某某厂的名义向邓应添出具欠条，确认尚欠邓应添货款的行为，没有证据表明已得到徐某某的授权，徐某某对上述行为也否认是自己的意思表示，另外，邓应添在本院审理期间提供名片一张，以证明徐某是某某厂的厂长，但徐某某对真实性有异议，认为徐某不是某某厂的厂长，邓应添也没有其他证据表明徐某是某某厂的厂长，故徐某的上述行为所产生的民事责任应由徐某承担，而不应由徐某某承担。原审判决徐某某应支付欠款153509元及利息予邓应添错误，应予以纠正。因邓应添在原审诉讼中放弃了对徐某的诉讼请求，其对自己民事权利的处分，没有违反有关法律规定，本院不予干预。综上，邓应添的诉讼请求因缺乏理据，故予以驳回。，判决如下：

　　一、;

　　二、驳回邓应添的诉讼请求。

　　一审案件受理费4580元，财产保全费1228元，二审案件受理费4580元，合共10448元，由邓应添承担。

　　三、[案件评析及相关问题探讨]

　　1、问题的提出

　　此案是一例买卖合同欠款纠纷，在该案中，徐某和邓应添对交易的发生和尚欠的货款数额均没有异议。本案争议的核心问题是，对行为人徐某以某某厂的名义向邓应添购买铁料并以某某厂的名义向邓应添出具欠条，确认尚欠华发铁料店货款210572元未付的行为，该行为所产生的民事责任应由谁承担，即谁应是本案的债务人。

　　在本案中，因徐某某对行为人徐某的上述行为不予以确认，故若认为个体工商户某某厂的业主徐某某应承担责任，则需要证明行为人徐某的行为是职务代理或能够认定其是表见代理。否则，不应由徐某某承担，而应由行为人徐某予以承担。对于徐某的行为是否是职务代理问题，根据谁主张谁举证的举证责任一般分配规则，因邓应添和徐某在一、二诉讼中均未能提供有关证据证实徐某的行为是职务代理，邓应添和徐某应承担举证不能的后果，邓应添和徐某称徐某的行为是职务代理，应不予认定。对此应该没有争议。

　　本案争议的问题是，能否因为徐某是徐某某的儿子，就认定徐某的行为是表见代理?若徐某的行为既不是职务代理，也不构成表见代理的情况下，邓应添在一审庭审过程中放弃对徐某的请求，，处理并无不当。那么，邓应添在一审庭审过程中放弃对徐某的请求，实在是有失诉讼策略。若不在一审庭审过程中放弃对徐某的请求，邓应添的权利也不至于失去救济的机会。对邓应添在一审庭审过程中放弃对徐某的请求的诉讼行为，笔者实在难以理解，也让人感到有些遗憾。但是，作为一个法律问题，就事论事，在本案中，徐某作为徐某某的儿子，徐某的行为就是表见代理吗?

　　2、因为是父子关系，所以就是表见代理吗?

　　本案是一例非常普通的买卖合同欠款纠纷，但却涉及对表见代理如何进行认定的问题。在本案中，一种观点认为，行为人徐某以某某厂的名义向邓应添购买铁料并以某某厂的名义向邓应添出具欠条，确认尚欠华发铁料店货款210572元未付的行为，因徐某是徐某某的儿子，相对人邓应添有理由相信徐某有代理权，应构成表见代理，因此，该行为所产生的民事责任应由徐某某承担。另一种观点认为，表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表征，这些表征足以使无过错的第三人相信其具有代理权。这种外观或表征的产生，实际上是基于被代理人的某种隐性过错而来的，这种错误被代理人自身也无意识且可以说是很轻微的，但其后果却导致了相对人的“有理由相信”而与行为人为民事法律行为，因此，法律使其发生与有权代理同样的法律效果，本人须对之负授权人责任的一种代理。根据代理权的外观或表征的不同，表见代理的主要有三种类型：(一)授权表示型表见代理，本人以自己的行为表示授予他人代理权或知道他人表示为其代理人而不作否认表示者，对相对人承担授权人的责任。(二)权限逾越型表见代理。这种表见代理要求行为人原有代理权，但他与相对人进行的行为已经超越其代理权限范围。(三)权限延续型表见代理。这种类型是指本人与行为人曾有代理关系。在本案中，没有证据表明徐某某具有某种过错并进行了作为或不作为，并导致了相对人的“有理由相信” 行为人徐某有代理权而与行为人为民事法律行为。而且，更不能说徐某某对行为人徐某是其儿子有过错，因此，父子关系不属于具有代理关系的表征，不能因为是父子关系就认定是表见代理。根据《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。笔者持第二种观点，主张不能因为是父子关系就认定是表见代理，否则会使本人在无任何过错的情况下，无辜地为他人的行为负责,不合情理，将损及公平这一民法的根本原则。

　　主张是父子关系，所以就是表见代理观点的得出，其根据是，父子关系是类似于夫妻关系的家庭关系，父子之间应有相互代理权，该代理权的性质应是一种家事代理权。对于家事代理权，我国的《民法通则》、《合同法》以及《婚姻法》等并未作出规定。在大陆法系的德国、日本、瑞士等国家对此有规定。而在英美法系，并不认为夫妻间的代理是表见代理，而是法律自动构成的代理。在我国的司法实践中，已有参照国外家事代理权的规定认定表见代理的做法。什么是家事代理权呢?家事代理权，又称日常事务代理权或日常家事代理权，是指配偶一方在与第三人为家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利，其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，配偶双方均须承担法律后果。在设立家事代理制度的国家，一般都对家事代理权作了必要的限制，家事代理权行使范围仅限于日常家庭事务，即夫妻双方及共同生活的未成年子女日常共同生活所必要的事务，如购物、衣食、就医保健、接受馈赠、为子女订立教育合同等等，如瑞士民法典第163条第1款规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”法国民法典第220条规定：“夫妻各方都有权单独订立旨在维持家庭日常生活与子女教育的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。”该条第3款规定：“以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任;如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”德国民法典第1357条规定：“婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方都通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论则除外。” 根据是否为家庭日常生活所必须的角度判断，在本案中，儿子徐某以某某厂的名义向邓应添购买铁料并以某某厂的名义向邓应添出具欠条，确认尚欠华发铁料店货款210572元未付的行为，一方面徐某是成年人，已经是独立的民事主体，另一方面，该行为并不是为家庭日常生活所必需而作出，不属家事代理范围，该行为对其父亲徐某某应不产生约束力。因此，以父子关系为由，以家事代理权为根据，认为因为是父子关系，所以就是表见代理的观点是值得商榷的。并且，探究表见代理制度的制度价值和精神，之所以法律规定要本人(即被代理人)承担责任，就是因本人(被代理人)的行为造成了足以令第三人相信某人(即行为人)具有代理权的外观，这种外观的产生，实际上是基于被代理人的某种隐性过错而来的，这种错误被代理人自身也无意识且可以说是很轻微的，但其后果却导致了相对人的“有理由相信”相对人基于对被代理人的信赖而与行为人为民事法律行为，法律使其发生与有权代理同样的法律效果。而本人(被代理人)没有为一定的行为或不作为，并没有过错，对相对人自己主观想当然地认为行为人具有代理权，不能作为构成表见代理的外观。因此，笔者认为，在法律没有明文规定的情况下，不能对家事代理权作出扩大解释，更不能在不探究表见代理的制度价值和精神，不考虑本人(被代理人)是否有过错，表见代理对代理关系须有表征的客观要求的情形下，而简单地认为因为是父子关系，所以就构成表见代理。

　　3、如何认定“相对人有理由相信被代理人有代理权”

　　合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是我国立法上首次承认表见代理制度。但是，什么样的理由可达到“相信”的程度，法律并无明文规定。立法关于“有理由相信”规定的概括性与模糊性，使得表见代理制度有时在司法实践中难以操作，为法官在民商事审判实践中适用表见代理制度带来了一定的难度。在合同法已施行的七年中，，但由于学术界及实务界对该条的理解分歧较大，且社会生活中的表见代理状况十分复杂，，。 如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”就成为了理论和实务界对代理制度急需研究的问题。

　　何为“有理由相信”即有代理权的外观或表征?理解上众说纷纭。公章、授权委托书、财务专用章、工作证、盖有公章合同专用章的合同书等是常见的外观或表征，但如前所述的父母子女关系以及审判实践中常常遇到的夫妻关系、合伙关系、特定的空间环境是否为外观或表征，则认识不一。

　　笔者以为，表见代理制度的法理基础在于英美法系的“禁反言”原则，在英美法上称为不容否认代理。不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。其法理依据是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。因此，不容否认表见代理成立必须与无权代理人与被代理人之间存在“表面授权”。当表面授权存在时，本人就必须对代理人以其名义所为来表现授权的行为承担责任。 在英美法国家所谓表面授权，指具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。而从大陆法系国家的规定来看，德国是世界上首次在法律上明文规定表见代理的国家，德国民法典中第170条规定：“代理权以向第三人作出表示的方式授予的，在授权人向其通知消灭之前，代理权对其仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与所进行的通知相同的方式通知撤回通知之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在授权书交还授权人或被宣告无效之前，代理权继续存在。”日本民法典第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。”我国台湾民法典第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限”。综观德、日、我国台湾地区上述立法例，在表见代理的认定中，本人的责任从根本上并非因表象的存在而产生，而是因本人自己的行为而产生的，责任都是基于本人的行为而产生的，无行为(包括作为和不作为)即无责任。表见代理的制度目的是为了维护交易安全，但交易安全的维护,不得损及公平这一根本原则。若本人没有为一定行为(包括作为与不作为)，也无任何过错，而相对人仅依表面现象信任其有代理权,也要本人无辜为他人不法行为负责,实在不合情理。我国新合同法并未仿德、日等国民法典列举规定成立表见代理的具体法定事由,而设定了富有弹性的原则性规定。该种立法例是利弊共存，其利在于可以使法官在个案中依照具体情势灵活作出裁判，其弊则在此种模糊性规定不得不取决于法官的法学理论功底和正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。因此,，且该限制性解释应与国际一致。即表见代理中本人的责任并非因表象的存在而产生，而是因本人自己的行为而产生的。无论行为人与本人之间存在何种密切的社会关系，行为人相对于本人有何种身份，行为人与相对人处于何种特定的环境，只要不存在本人曾为一定行为而产生某种表象，该行为人的代理就不能构成表见代理，只能构成一般无权代理。

　　4、表见代理的类型化

　　根据“相对人有理由相信被代理人有代理权”的权利外观或表征的不同，一般将表见代理分为三种类型：

　　(一)授权表示型表见代理。本人以自己的行为表示授予他人代理权或知道他人表示为其代理人而不作否认表示者，对相对人承担授权人的责任。现实生活中可能出现表见代理的情形有：一、行为人持有授权委托书等，被代理人虽没有授权行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文件或证书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。这就构成表见代理中的理由。授权委托书是证明行为人拥有代理权的最直接证明。只要相对人能够证明该授权委托书上加盖的公章是真实的，即使被代理人实际上未授权，也要承担代理行为的法律责任。这里有几种具体情形：1、被代理人随意将其空白委托书以及空白介绍信等交给本单位或外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定构成表见代理。2、被代理人虽然没有将空白委托书等交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段都可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定构成表见代理。3、被代理人虽然对授权委托书等有严密管理制度和防范措施.但是行为人和管理人员串通，管理人员(比如办公室主任)私自将授权委托书等交给行为人，由此行为人持有授权委托书与相对人进行交易，应认定构成表见代理。4、被代理人虽然对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定行为人的代理行为构成表见代理。二、行为人持有公章、合同专用章或签有公章(合同专用章)的空白合同书，即使被代理人无具体的授权意图，但足以构成授权的表象，应认定构成表见代理。在现实经济生活中，还有出借介绍信、合同专用章和合同书等现象。单位的介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行经济往来的重要凭证，实际上完全可以等同于授权证明，借用人持有借来的业务介绍信、合同专用章和合同书对外订立合同时，足以使相对人相信其为出借人的代理人，完全可以构成表见代理。

　　(二)权限逾越型表见代理。代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知。如果代理人从事了权限以外的行为，而相对人又不知其违反限制逾越权限时，本人不得以超越权限为由对抗善意相对人。这种表见代理要求行为人原有代理权，但他与相对人进行的行为已经超越其代理权限范围。同样，如果本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，但只要符合本人授权的目的，就不应视为无权代理，而应构成表见代理。

　　(三)权限延续型表见代理。这种类型是指本人与行为人曾有代理关系。但代理权已经终止或者撤回后，代理人已经失去了代理权而转化为行为人所为的行为。对于这种行为，因代理权撤回后本人未必及时向外部公示，相对人往往处于无从知晓的地位。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止与撤回不得对抗善意相对人。这一规定不是为了保护无代理权的行为人的利益，不能因此认定行为人就取得了代理权，也不能由此免除无代理权的行为人应承担的法律责任。所以，当本人对善意相对人承担授权人责任后，可以运用过错责任原则与行为人分担责任后果，有权追索无代理权的行为人应承担的责任部分。行为人持有的授权委托书、介绍信、公章、合同专用章、合同书等在代理权终止后，被代理人未及时收回;行为人持有的印鉴、公章、合同专用章、收据、发票等在作废后被代理人未及时收回并公告，行为人持有上述证明等进行的民事行为应认定为表见代理。另外，行为人担任被代理人的相关职务，比如总经理、副总经理、业务员等在业务活动中所进行的延续民事行为应属表见代理。如在同一民事行为中，被代理人已与相对人确立业务关系已经确立，行为人一直是被代理人的代理人，比如一直是某业务员参与谈判、签合同、收货、付款等，虽然仅签订合同时加盖公章，而其他后续民事行为都是由业务员完成，那么业务员的行为应认定为表见代理。

　　综上，根据立法及相关学理，并结合司法实践，本人对表见代理进行了具体的类型化处理。该类型化处理，仅仅是一种个人观点，有错漏之处，供大家批评指正。归纳起来，表见代理的主要类型有：(1)正常情况下夫妻间在家庭事务中相互代对方作出一定行为;(2)本人曾以书面或口头方式，直接或间接向相对人表示行为人为其代理人，实际上并未向行为人授权;(3)本人知道行为人以自己名义为民事行为，而不作否认表示;(4)行为人持有本人有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等;(5)行为人以本人单位以往代理的业务与他人进行交易，当事人不知道已终止代理业务的(6)本人对行为人有授权，但因授权不明，行为人超越权限的;(7)本人对行为人因职务应有的代理权所作的限制，当事人无法知道的;(8)本人对行为人代理权事实上所作的限制，为相对人所不知;(9)未以与授权方式相同或更具效力的方式收回代理权的;(10)代理关系终止后，行为人持有代理授权书，有效授权书没有收回;(11)本人向相对人表示对行为人授权，而代理权终止后，未通知相对人的等等。