谈谈合同“根本违约”的认定标准

　　2000年3月3日，上海松江园林工程处(下称“松江工程处”)与上海南江绿化环保有限公司(下称“南江公司”)签订合同，约定由“松江工程处”在“南江公司”指定的土地上种植养护香樟树。双方对树木的规格、数量、合同价款、树木存活率、养护要求、协助义务、验收方法均作了约定，同时还约定：1。合同签订后，“南江公司”支付预付款24万元，工程开工并完成40%的工程量，再预付24万元，工程全部完成再支付36万元，1年后初验合格再支付18万元，2年养护期结束付清全部款项;2。“松江工程处”按照“南江公司”的树种、规格、布局要求进行施工，2年内树苗死亡，“松江工程处”按同品种、同规格补种。树木栽种完成后，“南江公司”认为“松江工程处”在树木的质量上违约，要求归还已经支付的48万元预付款，“松江工程处”则要求“南江公司”继续支付约定的第3笔预付工程款36万元。协商未果，，要求“松江工程处”返还工程预付款48万元，赔偿损失24万元，并解除合同;被告反诉要求原告依照合同约定支付预付款36万元，并赔偿相应的利息损失。后经鉴定，被告为原告栽种的树木中有部分树木在胸径与分叉数上与合同的约定有偏差。

：一种意见认为，被告提供的树木与合同约定不符，属于严重的违约行为，影响原告对树木预期使用目的的实现，构成了根本违约，应判令双方合同终止。鉴于双方的合同已经部分履行，因此，可以采取恢复原状的方法予以处理，由被告提取已经种植的树木。另一种意见认为，被告履行合同的过程与合同的约定虽有偏差，但不至于影响合同目的的实现，被告虽违约但并未构成根本违约。因此，不能终止合同，既使是终止合同，也不能采取恢复原状的处理方法，而应当降低工程造价或给予赔偿。

　　本案的焦点在于被告的违约是否属于根本违约，是否必须采用恢复原状的处理方法。根本违约是指合同一方当事人的违约行为导致合同目的不能实现时，另一方当事人可以解除合同的制度。笔者认为，设立根本违约制度的目的在于鼓励交易，最大限度地实现合同的社会价值。否则，如果放任当事人在另一方违约时不顾违约是否造成严重后果而随意解除合同，则不符合鼓励交易原则，也不利于稳定经济关系。

　　我国合同法在规定根本违约的时候，确立了判定是否根本违约的标准是“不能实现合同目的”。究竟什么是“不能实现合同目的”，则属于立法留给法官自由裁量的范围。但司法中的自由裁量并不是任由法官凭借自己的思维作出裁断，而是应当遵循一定的法律方法，凭借一定的法律思维路径，直追立法的本意。因此，法官在判定是否构成根本违约时，应当从根本违约制度的立法价值着手，对当事人的行为进行合理的分析。从立法的目的来看，判定是否根本违约应当把握以下两点：

　　其一，合同的不当履行部分包含了实现合同利益的关键因素。对于一个合同来说，其履行中包含的因素包括时间(期限)、地点、标的物情况、特定的身份要求等。对于不同的合同，这些因素发挥的作用并不相同，如果特定因素对权利人而言是其实现合同利益的关键，并且是不能替换的，那么，就可以认定其为合同的关键因素。违约行为只有包含了实现合同的关键因素，方能认定构成根本违约。

　　其二，在无法判定是否违反合同关键因素的情况下，如果继续履行所造成的社会财富损失小于因解除合同所造成的社会财富损失，则不宜认定为根本违约。合同从当事人角度讲，是为了实现其特定经济目的，从社会角度讲，则是为了优化社会资源的配置。所以，对特定合同的违约是否采用根本违约这种严厉的制裁方式，主要应看实现合同利益的关键因素是否被违反。在无法判断时，则应当从是否有利于实现社会利益最大化来判断是否根本违约。如果合同因违约被解除给违约方造成的损失远大于非违约方因解除所可以获取的利益时，就不应认定合同构成根本违约，而应继续履行，同时由违约方对非违约方予以赔偿，以平衡双方利益，实现合同的最大效益。当然，这样的处理方法只有在无法认定合同的关键因素是否被违反的情况下才能适用。

　　本案是以树木种植为标的的承揽合同，合同目的是获得约定的树木。在这一关系中，树木的成活率、树木的品种、树种的数量是合同中最为关键的因素，而在这些关键因素上，被告并没有违约。尽管被告为原告栽种的树木有部分在胸径、分叉上与合同约定不符，但差异不大，远没有达到在属性上偏离双方的约定(比如，约定的胸径是大树，而栽种的是小树，此种情况就构成树木属性偏离双方的约定)。况且，无论原告是为了绿化还是为了以后出卖树木，部分树木在胸径上的差异，虽然会在一定程度上影响原告的利益，但并不会导致原告订立合同目的的落空。所以，被告没有根本违约，双方的合同应当继续履行。

　　至于对违约问题的处理方法，我国合同法第九十七条明确规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”也就是说，既使是在根本违约的情况下，也并非都要适用恢复原状。一般情况下，如果恢复原状会造成标的物经济价值明显减损，或给合同双方中一方造成的损失远远大于另一方因该恢复原状的行为所带来的利益时，应当考虑采取补救措施或采取赔偿的方法。此种情况下，如果简单地恢复原状，就会造成社会资源的极大浪费。树木是一种特殊的物品，迁移不但成本大，而且风险也很大，因此，从节约社会资源的角度，不宜将2000余棵树木移走，而应当采用被告向原告赔偿或降低承揽价款的办法解决双方的争议。

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