某集团公司与某工程承包公司合同纠纷

　　上诉人：某集团公司

　　被上诉人：某工程承包公司

　　【案由】中外合作经营企业承包经营合同纠纷

　　上诉人某集团公司因经营合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

　　【案情介绍】

　　原审查明，2000年4月19日，被上诉人与上诉人签订了《某科技有限公司一期钢结构工程合同》(以下简称工程合同)1份。该工程合同主要约定，上诉人将承包的某科技有限公司的部分钢结构工程制作安装分包给被上诉人，由上诉人提供图纸，被上诉人包工包料，合同暂估价款为人民币250万元，最终工程价款结算由中国建设银行审定并出具结算书，付款方式为合同生效后7天内上诉人支付人民币40万元作为合同定金，工程完工后支付工程款至95%，余款5%在保修一年期满后7天内付清。签约后，上诉人未能按约如数支付人民币40万元定金，但被上诉人按约进行了工程施工并交付给上诉人，同年9月26日，被上诉人将承建的钢结构工程制作安装制作了书面结算书，该结算书被上诉人认为其承建的工程款是人民币3，875，932元，之后被上诉人交给了上诉人。至2001年3月16日，建设单位，审价单位与施工单位(包括被上诉人、上诉人)三方召开了工程结算审价工作会议，确定了进入工程审价结算。同年5月30日，经审价最终确认被上诉人承建的工程造价为人民币3，206，605元。同年7月21日上诉人致函被上诉人，明确写明被上诉人提供的结算是人民币3，875，932元，现根据浦东建行审计结果是人民币3，206，605元，上诉人根据建行审计结果作为与被上诉人结算依据。被上诉人收到函后即认可了该审计结果。之后，被上诉人要求上诉人付清工程款，但上诉人至2002年1月28日共计支付被上诉人工程款人民币73万元，尚欠被上诉人工程款人民币2，476，605元，至今未付，被上诉人无奈，遂起诉。

　　原审认为，双方当事人在自愿协商一致基础上签订的工程合同系有效，双方理应自觉履行。现上诉人结欠被上诉人工程款事实清楚，证据确凿，而上诉人未能按约付清工程款，已构成违约，应承担相应的民事责任。上诉人提出的被上诉人没有履行合同义务，实际材料等都是上诉人提供的，被上诉人只是清包工等辩解理由，未能提供相关的足以证明的证据，故现不予采信。但上诉人对材料费如再有确切证据，可另行向被上诉人追诉。遂判决上诉人给付被上诉人工程款计人民币2，476，605元。一审案件受理费人民币22，393元，由上诉人负担。

　　判决后，上诉人某集团公司不服，向本院提起上诉，请求本院判令撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。上诉人的上诉理由如下：1、审价只是针对发包方按何价额与上诉人结算，与上诉人及被上诉人之间的合同并无直接关联，上诉人认可审价结论，但并不足以证明实际施工所用材料系由被上诉人购买;2、虽然合同约定包工包料，但在实际履行中材料系由上诉人购买，上诉人并已就此举证，而被上诉人未能就其购买材料的主张予以举证，原审认定事实有误。

　　被上诉人某工程承包公司答辩称，合同约定为包工包料，现被上诉人已按约履行合同，上诉人理应支付被上诉人钱款，原审判决无误。

　　二审审理期间，上诉人为证明其主张，向本院提供了购货发票、供货方及监理公司情况说明、用料明细表、监理合同等证据，证明本案实际施工所用材料系由其购买。

　　被上诉人对上述证据经质证后认为，对于购货发票和送货单、供货方情况说明，只能证明上诉人购货并送到了工地，但不能证明上述货物由被上诉人使用;对于监理公司情况说明及用料明细表，认为监理公司并不对材料用量进行监理，且上述材料中加盖的监理公司公章现已作废，监理合同与本案无关。

　　被上诉人为证明其主张，向本院提供了发票、收据及送货单等证据材料，以证明本案材料系由其购买;另被上诉人还提供了工商登记材料及公章对照件等，以证明上诉人提供的证据中所加盖的监理公司公章现已作废。被上诉人另申请证人周海到庭，以证明上诉人提供的单据中周海的签名并非由其本人所签。

　　上诉人对上述证据经质证后认为，工商变更情况不影响证据效力，在监理公司为本案系争工程进行监理时，使用的系证据材料上加盖的公章;对有关发票、收据和送货单认为有部分发票及单据没有购货单位或购货单位系案外人，对上述证据的真实性不予认定。

　　鉴于被上诉人和上诉人提供的发票、收据大部分均无抬头，双方当事人也未能提供证据证明上述发票所载货物确实用于本案系争工程，故对双方当事人提供的发票本院均不予采信;被上诉人认为送货单中周海的签名非其本人所为，周海本人亦到庭作证，故本院对上述送货单不予认可;被上诉人虽对监理公司出具的情况说明及用料明细表提出异议，但根据被上诉人提供的证据，监理公司变更公章系由于其更名所致，在工商材料中并未明确何时停止使用旧的公章，且上述材料有监理公司相关监理人员签名确认，被上诉人对上述人员的身份亦无异议，故本院对上诉人的上述证据亦予以认可。

　　本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。

　　本案争议焦点为：系争工程中使用的材料是否由上诉人购买。

　　本院认为，双方当事人签订的工程合同中约定承包性质为包工包料，上诉人称在实际履行过程中双方当事人已实际变更承包性质为由上诉人购买材料，并就此提供了监理单位出具的明细表及监理单位和相关情况说明，但监理单位出具的明细表仅能证明本案系争工程的材料用量，并不能据此得出上述材料系由上诉人购买的结论，而相关情况说明又缺乏相对应的发票及送货单等证据予以佐证，故对上诉人的主张，本院不予采信。上诉人系专业的建筑施工单位，如在施工过程中确实存在变更合同履行方式的情况，上诉人理应要求被上诉人就变更合同作出书面确认，现上诉人未能提供被上诉人同意由上诉人购买材料的证据，也未能证明其购买材料系用于本案系争工程的事实，且上诉人在工程完工后出具给被上诉人的相关书面材料中亦未明确有关合同变更的情况，上诉人的诉请缺乏依据，本院不予支持。

　　综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币22，393元，由上诉人某集团公司负担。

　　本判决为终审判决。