承包合同纠纷

　　2001年3月，某甲向乙公司供应价值14万元的皮鞋，乙公司未付货款。2002年5月，乙公司与某丙签订承包经营合同，由某丙承包经营乙公司的皮鞋商店，承包期限6年，承包经营方式为：“在承包期间，某丙代乙公司偿还皮鞋商店合同签订前的所有债务?附债务明细表、包括甲的债权　，盈余归某丙所有。承包经营期间，某丙应按时偿还前述债务。”后某丙未偿还乙公司对甲的债务，乙公司亦未向甲履行付款义务。甲在追要货款时，得知乙公司与某丙之间签订的承包合同，现甲依据承包合同起诉某丙要求偿还鞋款14万元。

，本案所涉承包合同条款的性质属于由第三人代为履行合同，认定本案合同性质的关键是看某丙履行的是买卖合同义务还是承包合同义务，即某丙履行的实质。由于某丙履行的是向甲支付乙公司所欠的鞋款，是以履行支付鞋款的义务抵承包费，所以本案纠纷的基础关系是买卖合同，应从买卖合同的角度理解债务人乙公司与第三人某丙签订的合同相关条款的性质。从买卖合同的角度看，债权人是甲，债务人是乙公司，某丙是第三人。乙公司与某丙约定由某丙代乙公司偿还对甲的债务，显然是关于第三人某丙代替债务人乙公司履行债务的约定，某丙并非买卖合同的主体，当某丙不履行义务时，甲只能请求乙公司承担还款和违约责任。。

　　律师说法

　　湖北鸣伸律师事务所律师　徐新胜

　　对于本案如何处理，实践中存在四种意见：第一种意见认为，乙公司与某丙的承包合同约定所欠债务转由某丙承担，系债务转移。甲对债务转移无异议并主张权利，系对债务转移行为的认可，应由某丙直接归还甲欠款。第二种意见认为，乙公司与某丙协商在6年内用经营所得偿还欠款，甲仅同意由某丙偿还欠款，而不同意6年的期限，不是对债务转移内容的认可，甲实质不同意该债务转移，该债务转移无效。第三种意见认为，乙公司与某丙签订承包经营合同，某丙应向乙公司交纳承包费，双方约定由某丙以经营所得偿还乙公司的债务，实际代替了某丙应履行的交纳承包费的义务，某丙作为承包合同中的债务人不是向其债权人乙公司履行债务，属于我国《合同法》第64条规定的向第三人履行的情形，具体为“经由被指令人而为交付”的情况，如某丙不偿还相关债务，只能由乙公司追究某丙的违约责任。甲无权向某丙直接主张权利。第四种意见认为，本案所涉承包合同条款的性质属于由第三人代为履行合同，甲只能请求乙方承担违约责任。本案的裁判结果采纳了第四种意见。

　　确认本案争议条款的性质，必须明确债务转移与第三人代为履行的区别，然后根据案情认定争议条款的性质。

　　债务承担，又称债务转移，是指在不改变合同内容的情况下，债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担。根据债务转移后债务人是否仍负有履行义务，债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代原债务人而承担全部债务，原债务人因此免除履行义务，不再承担责任，即原债务人完全脱离债的关系。并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来，由债务人和第三人共同承担履行债务的责任。

　　向第三人履行，是指合同履行中，债务人基于约定向第三人履行。根据合同的相对性原则，合同一般仅在合同的双方当事人之间产生效力，订立合同的当事人其订立目的是为自己设定权利，以直接取得和享有某种利益，债务人一般也只是向债权人履行合同中的债务，这种合同又称为束己合同。而在特殊情况下，订立合同的当事人并非为自己设定权利，而是为第三人利益订立合同，合同债务人不是向债权人而是向合同关系以外的第三人履行债务，合同将对第三人产生效力，这种合同理论上又称为“为第三人利益订立的合同”，债务人行为的性质是向第三人履行。

　　第三人代为履行，是指在债务未转让给第三人的情况下，由第三人代替债务人履行义务。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据合同的相对性原则，第三人并非合同的当事人，所以第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，而不是由第三人向债权人承担违约责任。当然，如果第三人与债务人订有协议向债权人履行，第三人在不履行债务或者履行债务不符合约定的情况下，应当向债务人承担违约责任。

　　债务承担与第三人代为履行的区别主要有以下几点：(1)订立协议的主体不同，第三人是否参与是选择主体要件;(2)第三人的法律地位不同，第三人在履行债务时的地位不同;债务转移中，第三人以债务人的身份履行义务;第三人代为履行中，第三人只是履行主体，不是本位意义上的债务人;(3)法律关系不同，债务转移协议生效后，原债的法律关系仍然存在，债务人并不因协议的生效而退出原来债的关系，并不因第三人向债权人履行而丧失债务人的地位。债务承担与向第三人履行的区别债务同上。

　　判断本案究竟是第三人履行还是债务转移的基本依据是合同约定的内容。乙公司与某丙签订的承包合同约定，由某丙代乙偿还债务(包括乙公司对甲的债务)，从该约定判断，认定其为债务转移的观点过于牵强。首先，乙公司与某丙的约定并没有转移债务的意思，既没有乙公司不再承担债务也没有其与某丙共同承担债务的意思表示，仅是约定由某丙代为偿还乙公司的债务。其次，债务转移的情况下，债务的内容不应有所变化。如果是债务转移，某丙应受甲与乙公司合同的约束，在债务期限届满的情况下履行债务，否则应当承担违约责任。而本案中承包合同期限6年，某丙仅受承包合同的约束，只要在6年内偿还即可。综上，本案不能认定为债务转移。