分包商

　建筑工程在实施过程中，最复杂和棘手的问题之一就是工程分包，其中涉及业主、咨询工程师、总承包商及分包商相互间的复杂关系。尤其是当发生业主、总承包商和分包商中的任何一方无力偿付债务甚至破产时，受损方如何根据有关合同从尚有偿付能力的另一方那里得到合理补偿，在很大程度上取决于分包前相关工作的成功与否。

　　一、总承包商与分包商的关系

　　工程分包的主要特点是：从市场的角度看，这时总承包商既是买方又是卖方，他既要对业主负全部法律和经济责任，又要根据分包合同对分包商进行管理并履行有关义务。

　　分包是相对于总承包而言的，分包的概念最初是为了总承包商的利益而提出的，原则是只能将一项或若干项具体的工程施工分包给其他人，但不可以将其与业主之间总承包合同的责任和义务分包出去。总承包商不能期望通过分包，逃避自己在总承包合同中的法律和经济责任，他仍需对其分包商在设计、工程质量和进度等方面的工作负全面责任。分包商在施工现场则要接受总承包商的统筹安排和调度，对总承包商承担分包合同规定的责任和义务。我国《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

　　尽管有分包商对总承包商负责，总承包商对业主负责的规定，法律上或有关合同条件中都禁止总承包商将整个工程全部转包出去，或将整个工程肢解分包出去。例如，我国《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”FIDIC合同条件第3条和第4.1条也有类似的规定。业主通常在工程招标时要求投标人提交准备分包的工程项目和准备采用得分包商。在合同履行过程中如果承包商未获业主同意而擅自分包，则业主可以根据合同规定按照承包商违约对总承包商进行处罚。

　　总承包商一般都将分包合同的责权利条款尽量与总承包合同挂钩。为了减少风险，总承包商还可以要求其分包商通过总承包商可以接受的银行，开出以总承包商为受益人的各类保函，从而避免可能发生的经济损失。

　　如果总承包商违反分包合同，则应该赔偿分包商的经济损失，而如果分包商违反分包合同并造成业主对总承包商的罚款或制裁，则分包商应该赔偿总承包商的损失。

　　由于总承包商要对分包商的施工向业主承担责任，因此，总承包商在决定对部分工程进行分包时相当慎重，特别注意选择有影响、有经济技术实力和资信可靠的分包商，并且应该在“共担风险”的原则下，强化经济制约手段。否则在工程分包的实际运作过程中，将出现诸多问题。此外，总承包商不宜将工程分包给在同一项目上没能通过资格预审的分包商，因为业主在资格预审时筛掉这类承包商的原因必定是在经济、施工经验或管理等方面存在缺陷，资格预审的结果应该可资借鉴。

　　二、业主与分包商的关系

　　由于分包合同只是总承包商与分包商之间的协议，从法律角度讲，业主与分包商之间没有契约关系。除非合同中另有明确规定，分包商不能就付款、索赔和工期等问题直接与业主交涉，甚至无权就此状告业主，一切与业主的往来均须通过总承包商进行。业主只是负责按照总承包合同支付总承包商工程款并赔偿其可能的经济损失，而分包商是从总承包商处再按分包合同索回其应得部分。如果总承包商无力偿还债务，则分包商同样将蒙受损失。因此，分包商的效益通常与总承包商的效益密切相关。

　　个别情况下，业主也可以根据合同向分包商直接付款。但是，如果合同中没有这种直接付款的条款，而业主又直接向分包商付款，则可能使得总承包商拒绝承担原总承包合同中的某些义务，并造成总承包商要求业主再次就分包商的工作直接向其付款，导致业主必须向总承包商和分包商进行双重付款的被动局面。因此，如果业主不能就此事先与总承包商达成协议，则咨询工程师通常建议业主在向分包商直接付款之前，必须首先获得分包商的赔偿保障，即当这种直接付款出现问题时，分包商应保证退回全部款项，通常采用分包商自费向业主提供银行保函的形式。

　　尽管业主与分包商通常没有合同关系，我国《建筑法》第二十九条规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”这样，如果分包商有损害业主的行为，比如工程质量有严重缺陷，造成业主损失，则业主可以直接起诉分包商进行索赔。但分包商向业主索赔则缺少这样的法律依据。

　　三、咨询工程师与分包商的关系

　　分包商承担的工程师总工程项目的一部分，因此总承包合同通常要求总承包商在确定分包商之前要经过业主或咨询工程师的批准。这样，在批准分包合同之前，咨询工程师有权对分包商的施工能力、财务状况和实施类似工程的相关经验等感到满意，并确信分包的结果不会干扰整个合同的协调和正常执行。尤其是对于大型分包，必须获得咨询工程师的书面认可。

　　有时，业主直接指定了分包商并要求总承包商与该分包商签订分包合同。这样做的目的是为了让总承包商管理和协调该分包商的工作，但如果此时当总承包商拒绝与指定的分包商签订分包合同，一般情况下，咨询工程师不能无故强行干涉，但可适当采取一系列补救措施。例如，指定另外一个分包商，或者修改分包合同条款，或者安排总承包商实施合同等。

　　咨询工程师管理工程项目施工的权利来源于业主，但由于业主与分包商没有合同关系，这时，有时咨询工程师在征得总承包商的书面同意后，可能就一些技术问题直接与分包商进行交往，但咨询工程师应该将有关函件抄送总承包商，及时通报有关情况，尤其当涉及付款和进度计划时，以便总承包商在适当时候提出意见或采取相应的行动。

　　总承包商通常也希望并同意分包商与咨询工程师直接就技术规范和施工设计的有关细节问题进行联系，通常在分包合同中做出明确的责任划分，以缓解分包商可能声称无法就分包工程的设计与咨询工程师交换意见的矛盾。

　　如果分包商拒绝执行咨询工程师的指示，在理论上讲，业主从法律角度只是有权对总承包商进行惩罚，因此实际结果倒霉的只能是总承包商，业主和分包商都会力图从总承包商身上挽回各自的经济损失。

　　如果业主决定甩开总承包商，直接就某项工作或服务与分包商签订单独合同，则这时应由咨询工程师代表业主负责对分包商的管理和协调工作，他将就一些技术问题直接和分包商打交道，业主也应就此向咨询工程师额外支付服务费。就该项工作而言，该分包商与业主签订的合同是一个主合同而不再是分包合同了。