非全日制用工纠纷

　　核心内容 ：《劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

　　案情简介：

　　原告周XX自2005年10月在我公司从事炊事员工作，由于其工作的特殊性，一直未与其签订劳动合同，未办理保险。2008年9月公司办公地址搬迁，同时由于食堂饭菜质量过差，就餐人数越来越少，公司决定停办食堂。随后，安排周周XX从事保洁工作，主要负责早上和下午的卫生清扫工作，1天2个小时左右的工作量。鉴于工作量减少，公司决定将其工资从原来的1200元降低到900元。周XX不肯，要求解除劳动关系。随后经多次协商未果，，要求支付经济补偿金，支付未签订劳动合同的双倍工资，支付社保金等。

　　案件争议：

　　原告的用工方式是否为“非全日制用工”

　　周XX案件答辩词

　　尊敬的审判员、陪审员：

　　根据民事诉讼法的相关规定，我受XXXX公司的委托代理周XX诉我公司劳务纠纷一案，依法参与本案诉讼活动，现依照原告的起诉状答辩如下：

　　1、。原告同被告之间是非全日制用工关系，按照劳动合同法第七十一的规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。”而原告在起诉状第二页第二段倒数第二行中明确指出“原告于2008年10月6日向被告提出解除劳动关系”。也就是说依据劳动合同法第七十一条的规定，原告已通知我公司要求解除劳动关系，原被告双方的劳动关系也已经解除了。

　　2、原告要求被告支付经济补偿金没有法律依据。首先，是原告方主动提出解除劳动关系的。原告方依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除合同，但我们可以看看第三十八条的规定，被告方并未违反第三十八条的规定。所以，原告方要求被告方支付经济补偿金无法律依据。因为大家都知道，按照新劳动合同法第四十六条的规定，劳动者自己提出解除劳动合同的，用人单位不用支付经济补偿金。

　　3、原告诉请被告支付原告双倍工资没有法律依据。依照劳动合同法第六十九条的规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，因而被告没有和原告签订书面合同的强制义务，也就不适用不签订劳动合同支付双倍工资的规定。

　　4、原告要求支付国庆节期间的加班工资、2008年度的满勤奖、年终奖、电厂点火贡献奖没有事实依据，没有提供相应的充分证据证明。劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因而，用人单位的举证责任仅限于法律所明确规定的几种，其他的应该遵循“谁主张谁举证”的基本原则。原告并没有提出证据证明其有加班的事实，所以主张不成立，应承担举证不能的不利后果。

　　5、对于非全日制用工的社会保险问题，现行的劳动合同法并没有做规定，因而用人单位没有法定的缴纳义务。同时，劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见第十条明确规定“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”。第十一条规定“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险”。所以原告的主张没有法律依据。

　　综上所述，答辩人认为，原告方的诉讼请求无任何法律依据或事实依据，。

　　答辩完毕。

　　答辩人：XXXXXXXX公司

　　二零零九年七月二十二日

　　周XX案件代理词

　　尊敬的审判员、陪审员：

　　本人依据公司的委托参加本案的诉讼活动，现依据本案的事实和相关法律的规定，结合庭审的情况，发表如下代理意见：

　　一、原被告之间的用工关系属于非全日制用工

　　1、依照原劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”依照法律规定，非全日制用工的构成要件包括：

　　(1)、以小时计酬为主。注意，从立法文字来看仅仅是以小时计酬为主，并没有排除其他的计薪方式，所以如果以按月计薪方式也并没有违反劳动合同法的立法文意。也就是说本案中，周凤英的工资是以按月计酬的是符合法律规定的，也并不影响其用工形式为非全日制用工。

　　(2)、工作时间，对于工作时间的认定是本案的关键。本案中，原、被告双方之间并没有对工作时间做具体的约定，但这并不妨碍工作时间的事实认定。我们可以从原告的工作内容、工作性质以及被告方对原告的工作要求来确定实际的工作时间。

　　原告是二零零五年十月份开始在我公司烧饭的，当时公司刚刚成立，仅有10余人，可想原告每天的工作量。

　　自二零零七年十月到二零零八年五月公司安排王XX、赖XX一共三人做饭，而且赖XX是专业的厨师，当时主要的菜都是小赖烧得，周XX仅仅是帮忙的。被告方提供的二零零七年食堂的收支统计已经明确反应了吃饭的人数，而且公司规定了每天的菜就是一荤两素，三个菜，全部用液化气(双灶)烧饭，煮饭是高压锅、电饭锅。每天两餐，中餐和下午餐，员工自己洗碗，这在《食堂管理制度》第2.7和3.6有明确的规定。综上，此阶段周XX的主要工作就是洗菜、摘菜、偶尔炒菜。

　　二零零八年五月，当时食堂是由周XX和她的妹妹周XX两人烧饭的。同时公司专门配备了采购员徐XX。当时吃饭的人并不多平均也就是30个人左右，主要是外地人吃饭，可以从买菜的账单可以反映。

　　二零零八年五月以后，由于员工普遍反映周XX饭菜质量不好，吃饭的人越来越少，最后每天就剩几个人，下午饭基本上没人吃。随着公司9月份的搬迁，就趁机把食堂撤掉了。

　　周XX工作也是每周工作五天，其他时间上班我公司是支付额外的加班工资的，这个在原被方共同提供的工资表中均能反映。

　　从上述各种情况综合考虑来看，周XX实际工作量并不大，在法律规定的5个小时内完全能够完成。而且法律的规定是一般每天不超过5个小时，即使偶尔有几天超过5小时，只要每周不超过30小时也是可以的。

　　(3)正是由于原告用工方式的特殊性，公司对非全日制用工的其他待遇同我公司全日制用工的员工是有区别的。

　　首先，被告对原告从来没有要求具体的工作时间，要求打卡考勤，严格遵守劳动纪律。这在被告所提供的员工考勤记录可以证明。

　　第二，被告全日制用工形式的员工电话费的报销数额全部是100元，原告的数额是50元，这恰恰就说明原告的特殊性，即原告肯定不是全日制员工。

　　第三，原告的工资是不列入工资总额的，而是在食堂成本中消化的，这在被告方提供的《食堂管理制度》中可以得到印证。按照国家规定，如果是全日制用工，工资必须纳入工资总额的。

　　综上，原告的用工形式符合法律关于非全日制用工的构成要件的，属于非全日制用工。

　　二、关于非全日制用工的具体形式

　　1、依照劳动合同法第六十九条的规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，因而被告没有和原告签订书面合同的强制义务，也就不适用不签订劳动合同支付双倍工资的规定。

　　2、对于非全日制用工的社会保险问题，现行的劳动合同法并没有做规定，因而用人单位没有法定的缴纳义务。同时，劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见第十条明确规定“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”。第十一条规定“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险”。所以原告的主张没有法律依据。

　　三、非全日制用工是劳动关系市场的趋势

　　非全日制用工这种用工方式主要就是用在家政后勤烧饭等，这也是立法确定这种用工形式的愿意所在。灵活就业，劳动者可以兼职多项工作，正如本案中原告方还在桥头开办舞场。用人单位仅仅是找几个人烧饭，肯定不会请全日制员工，会考虑到用工成本的问题。如果烧饭都要请全日制员工，那法律所确定的非全日制用工形式的范围就太小了，肯定违反了非全日制用工市场逐渐繁荣的市场趋势。

　　根据以上的事实和法律，以及市场发展的趋势，被告方认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，，依法驳回原告方的诉讼请求。

　　XXXXXXX公司

　　二零零九年七月二十二日