无效劳动合同的认定与处理

劳动法》（以下简称“劳动法”）的贯彻实施，在劳动法律关系的建立方面，劳动合同制正在逐步取代以往以行政管理命令手段为主建立用工关系的形式，由于劳动合同制推行的时间相对较短，对劳动法律关系的特点和劳动合同有效条件在理解上还存在一些问题，导致在实践中不规范或无效的劳动合同仍不显见，，也经常涉及到应如何正确认定劳动合同是否有效的问题，由于对劳动合同的效国认一结果对当事人的切身利益影响很大，故有必要对此问题加以认真研究，以提高司法的准确性。本文试对无效劳动合同的认定和处理谈谈个人的见解。

一、 订立劳动合同应遵循的原则

劳动法第七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，据此，订立劳动合同时应遵循的原则可归纳为二条，即平等自愿，协商一致原则和不得违法原则，所谡平等自愿、协商一致原则是指：第一，劳动合同的双方当事人地位是平等的，双方不存在主从关系或依附关系；第二，订立劳动合同是完全出于双方当事人的自愿；第三，在订立劳动合同时，合同内容应经双方协商一致不允许一方将自己的意愿强加于另一方，双方可以自由表达自己意愿，通过协商并取得一致意见。所谓不得违反法律、法规，是指订立劳动合同必须符合法律。法规的规定。具体说，它包括三方面的内容：

（1） 主体合法。指用人单位和劳动者都必须具有劳动权利能力和劳动行为能力，即用人单位一方应是具有法人资格的单位或者能够独立承担劳动法律责任的经济组织。劳动者一方必须是具有劳动行为能力、达到法定劳动年龄（年满十六周岁）的公民。

（2） 内容合法。劳动合同的规定内容，包括合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、终止条件、建约责任等均不得违反国家制定的强制性劳动标准（如最高工时限制标准、最低工资标准、劳动安全卫生标准等）。

（3） 形式合法。劳动法第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，因此，从法律规定上说，有效的劳动合同应当是书面形式的。

劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，必须符合上述原则才具有法律效力。对于不符合上述原则而不具有法律效力的劳动合同，法律上称之为“无效劳动合同”。 的意见》第二十七条规定：“无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。”

二、 对若干种无效劳动合同的成因分析

（一） 劳动合同因主体不合格而无效

主体合格，是指用人单位和劳动者具备符合法律规定的主体资格。劳动合同双方当事人，只要有一方不具备合格的主体资格，即可导致劳动合同无效的后果。

劳动法第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”民法通则第十一条反二款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这就是说，劳动合同中的劳动者年满十六周岁为我国用人单位用工的最低年龄界限的法律规定。除非经国家批准的，诸如从事影视、体育、杂技等行业的公民年龄尚可适当降低外，任何未满十六周岁的未成年人与用人单位签订的劳动合同均为无效合同。在实践中，有人认为：未满十六周岁的未成年人签订的劳动合同虽然无效，但当该未成年人年满十六周岁时若未对合同提出异议的，可视为“默示”行为，从而导致合同生效。笔者认为，无效劳动合同从订立的时候起即无效，未满十六周岁的未成年人签订的劳动合同只能是自始至终无效。而且，“年满十六周岁”只是一个法律事件并非行为，不能产生合同并使其生效；而不作为的“默示”行为，只有在法律有规定或当事人双方另有合法约定的情况下才能作为意思表示。因此，未成年人年满十六周岁时原来签订的劳动合同仍属主体不合格的无效合同。在实践中，对精神病患者与用人单位签订的劳动合同是否有效问题，有必要正确地予以认定。笔者认为，只有经过司法精神病学鉴定确认完全无民事行为能力的精神病患者，其中与用人单位签订的劳动合同才是无效的。因为完全无民事行为能力的精神病患者，已丧失劳动行为能力，不属劳动者范畴，所以不具备法律意义上的劳动关系的主体资格。但对于一般精神病患者或限制行为能力精神病患者，只在其从事的劳动与其健康状况相适应的，应确认其劳动关系的主体资格，其与用人单位签订的劳动合同有效。

关于用人单位一方的劳动合同主体资格问题，则相对复杂。劳动法第二条规定：、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这就是说，用人单位无论大小，性质如何，劳动关系的主体一律平等地适用于劳动法的规定，打破了以往按企业的所有制性质分别立法的状况。笔者认为，劳动合同不同于民事合同以及其他性质的合同，它是一种特殊类型的合同。劳动法律关系不仅存在着权利义务和属性，还存在着管理与被管理关系的属性。因此，不能仅仅以法人制度或民法所规定的主体资格来规范用人单位的主体资格，有必要进一步明确劳动力使用者的法律资格。一般说用人单位取得工商行政部门颁发的《法人营业执照》或《营业执照》，意味着用人单位依法已取得行为能力。这种行为能力当然包括用工权已无须赘言。如果是未经依法成立的用人单位擅自招用劳动者，双方签订的劳动合同亦当然无效，这是不言而喻的，但需要说明的是用人单位取得合法的用工权，并不意味着其用工行为没有任何限制。如用人单位未经劳动行政部门审批擅自招用农村劳动力或跨地区招用城镇劳动力，并与之签订劳动合同，该劳动合同是否有效？笔者认为，用人单位招用上述人员应事先报劳动行政部门审批，这是国家有明文规定的。劳动行政部门审批，是签订这类劳动合同的前置程序，未经审批，即意味着用人单位不具有招用这类人员的行为能力。因此，所在地签订的劳动合同因用人单位一方主体不合法而归于无效。

（二） 劳动合同因意思表示不真实而无效。

关于意思表示不真实的表现形式，可以分为以下几种情况：

1、 采用欺诈、威胁手段订立的劳动合同。关于欺诈和威胁的函义，：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以、认定为欺诈行为。以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出其出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。我们在审理劳动争议案件中，发现有些用人单位利用虚假的招工广告诱使劳动者与之签订不符合劳动者真产实意思表示的劳动合同，或者要挟劳动者逼其签订的劳动合同，均属于被认定的无效劳动合同。

2、 职工被迫签订的劳动合同。劳动部办公厅《对〈关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示〉的复函》规定：“……职工被迫签订的劳动合同，是指有证据表明职工在受到胁迫或被对方乘人之危的情况下，违背自己的真实意思、而签订的劳动合同。”这类劳动全员在我们审理的劳动争议案件中还没有发现过，但也不能排除发生这样的劳动合同时也应认定为因意思表示不真实而无效的劳动合同。

3、 对劳动合同内容有重大误解。对劳动合同内容有重大误解，如何认定其法律效力？是值得探讨的问题。因为我国劳动法及相关劳动行政法规对此尚无规定。笔者认为，根据合同法的一般原理，对合同内容有重大误解而订立的合同属于可撤销的合同。合同一旦被撤销，从订立时起即无效。在劳动合同中，由于劳动者对某工种（岗位或职务）的用语生产重大误解而订立并使劳动者遭受了重大损失的，可认定该劳动合同无效或部分无效。

4、 劳动合同内容显失公平。我国民法通则第五十九条第一款第（二）项规定：显失公平的民事行为，。：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”我国劳动法没有对显失公平作出规定，相关的劳动行政法规、政策也没有对显失公平有所涉及。但在实践中，劳动合同中显失公平的现象还是大量存在的。如有些用人单位片面强调企业自主用工权，利用行政手段，制定出名目繁多的有显失公共场所平的“规章制度”作为劳动合同的附件，与劳动合同发生同样的效力。而有些所谓规章制度又不让劳动者知晓，当发生劳动争议后，用人单位出示某某规章制度后，劳动者感到莫明其妙。笔者认为劳动法虽然没有对显失公平原则作出规定，但也不能因此漠视其存在。当然在这里我们必须要注意的是，不要把劳动者有权取得劳动报酬说成是“等价有偿”，因为提供和取得劳动服务，并非是劳动力的买卖行为。在实践中，若一方当事人利用优势或对方没有经验而订立权利义务明显不对等，违反社会一般公平原则的，宜根据民法通则的有关规定，予以变更或撤销。但超过二年时效的，即自合同成立时起超过二年，当事人才请求变更或者撤销的，。

（三） 劳动合法内容未经双方协商一致而无效。

《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十六条规定定：“……未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。”这个问题在全面实行劳动合同制度时，部分企业对原有固定工转制为劳动合同制职工过程中，存在未经协商一致就签合同的转为普遍。为此而发生的纠纷，我们在实践中本着实事求是的原则，从保护劳动者的合法 权益出发，尽量促使用人单位与劳动者依据《劳动法》的有关规定，重新签订劳动合同。再就是变更劳动者的工作岗是否必须也要协商一致？有的同志认为，企业根据市场变化调整生产经营方向，必然带来对人员的调整。如果企业生产经营发 生变化，与劳动者协商后方可调整其岗位，这似乎不现实，处理不好就会出现企业违反劳动合同问题。笔者认为，如何体现企业用工权，从实行劳动合同制度角度看，有待进一步研究，，国家企业推向市场，企业已成为独立自主，自主经营的经济实体，它要生存、发展，就必然要就其生产经营符合市场经济规律，否则就不能发展。从整个社会这个大环境考虑，，社会上出现较多富余劳动力是正常的。因此，用人单位有权根据生产经营地需要调整劳动的工作岗位，劳动者也有自主的择业权。只要是企业确属因客观情况发生变化需要变更劳动者的工作岗位，双方协商一致就可变更劳动合同， 而协商不一致就是解除劳动合同。这是符合劳动法的有关规定，也是符合市场经济的规律。在实践中，有些企业虽然确因客观情况变化需要变更劳动者的工作岗位，但不与劳动者协商，仍沿用过去计划经济体制下的习惯作法，以行政命令来决定变更劳动者的工作岗位。这显然是违反劳动合同的，应认定这种变更无效，原劳动合同还应继续履行。

（四） 劳动合同违反法律和行政法规而无效。

劳动法第十八条第一款第（一）项规定，违反法律、行政法规的劳动合同为无效劳动合同。劳动合同违反法律和行政法规主要表现在以下四个方面：

1、 劳动合同因内容不合法而无效。从实践中看，内容不合法是导致劳动合同无效最普遍的原因。具体地说，内容不合法主要有两种情况：一是违反强制性的劳动法律规范。如劳动法规定试用期最长不得超过六个月，如果劳动合同中约定的试用期超过了六个月，则该条款因违反禁止性规范而无效。又如用人单位在与劳动者签订的劳动合同中，约定工资以实物形式支付或者约定工资每两个月支付一次，则该约定因违反劳动法设定的有关义务性规范而无效。二是权利义务不对等。如根据国家有关规定，用人单位招用人员不得收取押金。这一规定，主要是从劳动关系主体双方法律地位平等的角度作出的。有的用人单位在签订劳动合同时，将“收取押金”列为合同条款，企图通过劳动合同使收取押金的行为合法化。事实上，即使劳动合同对“收取押金”作了约定，该约定仍因违反国家有关规定，违反权利义务对等原则而无效。一般说来，劳动合同由于内容不合法不会导致劳动合同整体无效，而只造成劳动合同部分无效。

2、 劳动合同因形式不合法而无效。建立劳动关系应当订立劳动合同，而订立劳动合同必须采取法律律规定的形式。劳动合同因形式不合法而无效有两种情形：一是未采取书面形式，二是未完全具备劳动合同成立的七种必备条款。从严格意义上来说，对劳动合同未采取书面形式订立或缺少任何一种必备条款，均应认定为无效劳动合同，而这种认定也是符合劳动法条十九条的规定，但笔者认为，我们在审理劳动争议案中，确实存在大量的所谓事实劳动合同（即通常称之为事实劳动关系），加上我国实行劳动合制度的时间还不长，这种事实劳动合同将在一定范围内还会继续存在。如果将这些事实劳动合同均认定为无效劳动合同，在实际操作中会人为造成劳动关系的不协调、不稳定，甚至会引起突发事件，造成社会不安定因素。有鉴于此，对事实劳动合同是否有效不能采取一刀切的方式，而是从实际出发进行具体情况具体分析来认定。

3、 以合法形式掩盖非法目的的劳动合同无效。我国劳动法及其相关劳动行政法规对此没有规定。但我国民法通则第五十八条第一款第（七）项规定：以合法形式掩盖非法目的民事行为无效。笔者认为，我国民法通则的这一规定也适用劳动行为。如用人单位招用女青年，名义上签订的劳动合同是从事服务、公关、文秘等工作，实际是从事色情或与色情相关的一些国家明文禁止性的服务。对这类劳动合同均应认定为无效劳动合同。

4、 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的劳动合同无效。我国劳动法及其相关劳动行政法规对此没有规定。但我国民法通则第五十八条第一款第（四）项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。笔者认为我国民法通则的这一规定也适用劳动行为。如有些用人单位以获取他人技术秘密或商业秘密为目的，通过高薪诱惑，挖取其他单位业务骨干，这样签订的劳动合同，纯属是为恶意串通去损害他人利益的行为，应当认定为无效，另外上，还有的用人单位为了自身的利益，高薪挖取外单位尚未解除劳动合同劳动者而签订劳动合同的现象，也比较突出，这也属上述恶意串通行为。如北京谭府酒楼（合资企业）以高薪和给购买住房为条件与饭店在做谭家菜的五名厨师（属饭店正式职工）签订了劳动合同，使该五名厨师不再安心北京饭店的工作，并提出辞职报告。这是一起典型的恶意串通行为，，认定谭府酒楼分别与该五名厨师签订的劳动合同为无效劳动合同。

三、 无效劳动合同的处理

根据劳动法第十八条第三者二款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”。第九十七条规定：“由于用人单位原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。上述规定，是我们处理无效合同的法律依据，虽然无效劳动合同是不具有法律效力，但这并不影响无效劳动合同缔约双方应承担签订无效劳动合同而产生的法律后果。对无效劳动合同的处理，既包括以返还财产方式将双方当事人的财产关系回复到合同订立前的状态，也包括追究当事人的缔约责任，重点是追究当事人的缔约责任，缔约责任是根据双方当事人原缔约过错来确定的。只要存在缔约过错，无论是用人单位还是劳动者，均应对自己的的缔约过错承担相应责任，对用人单位一方承担缔约责任比较好掌握，这在《劳动法》第九十七条中有明文规定。但对劳动一方承担缔约责任的问题，有人认为没有法律依据。笔者认为，如果由于劳动者的过错（如劳动者一方采取欺骗手段）与用人单位签订了无效的劳动合同，致使用人单位遭受损失的，无论是从遵长期循劳动合同订立原则的角度看，还是从维护用人单位合法权益的角度看，劳动者均应承担相应的法律责任，只不过我们在处理劳动争议案件中，考虑到劳动者的经济状况，一般都处在弱者地位，很少追究其责任罢了。

当事人承担缔约责任的方式有两种，即赔偿损失和收缴财产。由于劳动关系较之一般的民事关系相对复杂，特别是无效劳动合同履行后，劳动者一方付出的劳动不能象有形财产那样适用返还方式补偿，而只能适用赔偿损失的方式，如果劳动者付出了劳动，而有过错的用人单位未付报酬，如何确定劳动者损失就是个疑难问题。有人认为，由于双方订立的劳动合同无效，只能以法定的最低工资标准偿付给劳动。笔者认为，这是不公平的，也是不符合按劳取酬的基本原则的。劳动者负出的劳动力价值，应参照本地区同等条件下劳动力的平均价值（体现为平均工资）加以确定。如果仅以法定的最低工资标准偿付的话，无疑是侵害了劳动者的合法权益。这是我们在处理无效劳动合同案件中必须加以注意的。关于收缴财产归于国库，这是追究当事人缔约责任最严厉的方式。适用这种方式应具备两个条件：一是劳动合同的内容在客观上损害国家利益或社会公共利益；二是合同当事人在主观上持有损害国家利益或社会公共利益的故意。由于劳动关系的特殊性，决定了这类无效劳动合同的用人单位一方必然是具有侵害国家利益或社会公共利益的故意。在认定劳动合同的内容客观上损害了国家利益或社会公共利益之后，具体适用收缴财产这种处理方式时，应根据劳动者一方是否具有故意分别处处理：如劳动者与用人单位具有共同故意（如双让签订了从事制作假药的劳动合同），则用人单位一方基于劳动者的劳动而创造的价值，以及劳动者一方从用人单位取得或约定取得的各种报酬均应收缴归国库；若劳动者没有损害国家利益或社会公共利益的故意，则劳动者遭受的损失应参照同等条件下本地区劳动力的平均价值（具体体现为平均工资）合理确定后偿付，其剩余部分也应收缴归国库。而用人单位一方基于劳动者的劳动创造的价值也应收缴归国库。

在审判实践中，对无效劳动合同的认定和处理相对其他类型的劳动争议案件的处理难度更大，反映出的新情况新问题更复杂。还需要更加深入的的研究和探讨。