劳动者承担保密义务的基础

　　劳动者承担保密义务的基础是什么?

　　1.基于保密(baomi)合同或保密条款

　　在保护商业秘密的早期实践中，由于不承认商业秘密为一种财产权，合同理论被作为商业秘密保护的最重要理论。基于此，通过订立保密合同以规范当事人的权利义务是商业秘密所有人保护其商业秘密的有效手段。即使目前普遍承认商业秘密财产权的国家，订立保密合同仍是商业秘密所有人保护其商业秘密的重要手段。通过保密合同对商业秘密进行保护有以下两个好处：其一，通过保密义务的约定，提醒义务人意识到特别信息为商业秘密，以及保密义务的存在;其二，保密义务的约定是认定某种行为是否构成商业秘密侵权行为的直接依据。

　　我国相关法律法规对企业与劳动者签订保密合同做出了授权性规定。《劳动法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。我国《劳动合同法》第23条规定："用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第1条规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定，禁止"权利人的员工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。"

　　2.基于法律规定

　　对于具有特定身份的人，法律规定确定了其应承担的保密义务。其中涉及劳动关系中商业秘密保护的规定如《公司法》第62条规定，董事、监事、经理除依照法律规定或者股东会同意外，不得泄露公司秘密。《人才市场管理暂行规定》第25条规定，应聘人员离开原单位时，不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等，。

　　3.基于习惯或诚实信用原则

　　在劳动关系中，基于正常的工作需要，雇员必须掌握企业的商业秘密，即使当事人未就保密义务进行约定，法律对此种关系中的当事人的保密义务亦无明文规定，基于诚实信用原则的要求，受雇人对雇佣人负有忠实义务，因此受雇人仍应妥善保管、谨慎使用商业秘密。受雇人离职时，劳动关系终止，但其对雇佣人仍负有保守商业秘密的义务。

　　如何约定劳动合同的保守商业秘密条款?

　　商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术秘密和商业信息，前者如产品配方及其他专有技禾，后者指客户情况、购销渠道等。构成商业秘密还须具备一个条件，即用人单位采取了一定的保密措施，如果用人单位没有采取任何保密措施，劳动者把其信息泄露出去不为违约。保密措施可以作比较广泛的理解，比如用人单位讲明了某项信息对于单位有价值，劳动者不能泄露出去，这也属于保密措施的一种。

　　《劳动法》第22条规定："劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项"。但对如何约定、用人单位是否要支付代价等问题均未作规定。随着市场经济的发展，企业间的竞争越来越激烈，用人单位要求劳动者于订立合同时签订保守商业秘密的条款也越来越普遍。但因《劳动法》对此规定较为原则，实践操作时遇到许多困难，为此，原劳动部在劳部发[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第二部分中规定："用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容;用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。"

　　我国《劳动合同法》对此作了明确规定。根据《劳动合同法》第23条、第24条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。

　　保密协议中应当包括哪些条款?

　　1.保密义务主体

　　劳动关系中商业秘密的保密主体一般仅限于掌握企业商业秘密的劳动者，一般为处于管理岗位和技术岗位的劳动者，保密义务为要求这些劳动者不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外，不承担保密义务的一般员工在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该承担保密义务。

　　2.保密义务的范围

　　不同的企业和同一企业的不同时期，所持有的商业秘密不一样，因而保密范围、内容也有所变化。在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容写进保密协议，明确当事人的义务和责任。此外，当商业秘密具有企业无形资产和雇员个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员完成的创意工作、公司技术人员完成编程、数据库开发等，应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密、当事人是否要承担保密义务。保密范围是协议的重要部分，因此有必要在协议中写清楚。