联营合同纠纷一案

　　案情简介

　　1996年12月30日，A房产公司与B宾馆联营合同纠纷一案，，判决B宾馆归还A房产公司人民币750万元并负担相应的案件受理费及保全费。1998年12月22日，A房产公司根据生效判决向Z省高院申请强制执行。1998年12月24日，宾馆主管单位C公司向Z省高院提交了《关于B宾馆财产执行案有关问题的报告》。该报告提出：第一、宾馆土地属租赁使用，所有权属C公司所有，因此，;第二、C公司与D公司关于宾馆承包经营纠纷案之民事判决书已产生法律效力，但一直未能执行造成C公司损失达143万元，因此，;第三、，，保护宾馆财产之完好，C公司聘请了保安员进行守护，已垫支保安费11.07万元，。1999年5月10日，Z省高院作出(1998)Z法经执字第96-28号《民事裁定书》，裁定变卖或拍卖被执行人B宾馆的全部房产、设施及相应的土地使用权。1999年5月18日，申请执行人A房地公司、宾馆主管单位C公司与宾馆资产购买方E房地公司就宾馆所属房产、相应的国有土地使用权、部分设施的变卖达成《协议书》。协议约定，E房产公司自愿以365万元的价款购买宾馆的全部房产、相应的国有土地使用权及设施(电气、给排水、装潢工程)，其中325万元汇付给A房地公司，40万元汇付给C公司。1999年5月25日，Z省高院开具40万元转账支票给C公司，用途注明为执行款。

　　1998年4月20日，借款本金150万元及利息59.4369万元承担连带责任，并连带清偿案件受理费。1999年3月15日，因被告某娱乐公司和被告B宾馆均暂无财产可供执行，。2006年12月，K投资公司与中国某资产管理公司某市办事处签订《不良资产包转让协议》，K投资公司以362万元的对价受让17户债权资产计本金6540.87万元、利息4892.51万元。因某市办事处收购了农行某省分行剥离的不良贷款，其中包括上述某娱乐公司和B宾馆的债务，故前述《不良资产包转让协议》也包括了该笔债务。2006年12月19日，K投资公司与某市办事处共同发布了债权及其相关权益催收暨转让公告。

　　2001年12月，C公司改制为H公司，企业改制前的债权、债务由改制后的企业全部继承与承担。

　　2010年5月12日，。2011年1月24日，占有B宾馆40万元财产转让款的相关证据并提出申请H公司为被执行人承担还款责任。，于2011年8月31日，以申请执行人与被申请执行人的争议已涉及实体问题的认定，无法在执行程序中明确，应通过诉讼解决为由，驳回K投资公司要求追加H公司为被执行人承担清偿责任的申请。

　　2011年9 月29日，，.8万元。

　　争议焦点

　　本案争议的焦点为C公司在Z省高院变卖B宾馆后取得的40万元执行款，是C公司在B宾馆的财产权益在Z省高院整体变卖B宾馆财产时一并被变卖所应得的合理补偿，还是“不当得利”。

　　K投资公司诉称：1999年5月，Z省高院在依法另案执行债务人B宾馆时，依法拍卖(变卖)了B宾馆所有的财产，变卖价款合计为365万元。Z省高院依法发放申请人325万元后，由于当时B宾馆正由其主管单位C公司在接管清算，对尚余应属B宾馆40万元由C公司代为领取。C公司领取上述款项后，一直占用至今，债务人B宾馆也未向其索还未用于归还原告的到期债务。2010年，原告在寻找B宾馆财产线索时，发现上述B宾馆应享有的对C公司不当得利之债权。故依法提起代位权诉讼。

　　H公司辩称：原告代位权的成立要件缺失。被告与B宾馆不存在债权债务关系，原告焉能以B宾馆怠于行使到期债权，对其造成损害而行使代位权。1999年5月，因B宾馆被整体拍卖的资产中包括C公司的财产权益和管理成本投入，所以C公司主张参与B宾馆拍卖款的再分配。在Z省高院的主持下，执行申请人A房产公司、宾馆主管单位C公司与宾馆资产购买方E房产公司三方共同就宾馆所属房产、相应的国有土地使用权、部分设施的变卖所签订的《协议书》， 是C公司争取在B宾馆中财产权益的必然结果，也是C公司应得的权益。因此，B宾馆不享有对C公司的“不当得利”之债权。

　　审理判决

，后因案情复杂，转为普通程序审理。2012年3月，。：本案系债权人代位权纠纷。债权人依照法律规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债务合法;2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;3、债务人的债权已经到期;4、债务人的债权不属于债务人自身的债权。 现K投资公司主张B宾馆对H公司存在不当得利之债权并怠于行使，应承担举证责任。根据查明的事实，H公司取得本案讼争40万元是由Z省高院以执行款转账划付。现有证据不能充分证明此款系不当得利且债权人为B宾馆。H公司提交的证据也能印证其取得此款项的正当性。故K投资公司的诉请因依据不足，依法不能成立。，;;若干问题的解释(一)》第十一条，，判决驳回原告K投资公司的诉讼请求。

　　本案分析

　　本案纠纷产生的原因一是由于建筑物与土地不可分割的属性，Z省高院在将B宾馆建筑物和其他财产整体变卖时，将属于C公司所有的，由B宾馆承租的土地使用权534平方米一并进行了拍卖。但Z省高院在其作出的执行裁定书中，并没有对此进行释明，且执行案卷中也没有《土地使用证》等能证明B宾馆土地属于C公司所有的相关证据存档或文字记录;二是申请执行人A房地公司、宾馆主管单位C公司与宾馆资产购买方E房产公司三方签订的《协议书》内容过于简单，仅约定了“E房产公司自愿以365万元的价款购买宾馆的全部房产、相应的国有土地使用权及设施(电气、给排水、装潢工程)，并将其中325万元汇付给A房地公司，40万元汇付给C公司……”，即没有明确C公司取得40万元是基于C公司在B宾馆的财产权益在B宾馆被整体变卖时一并被变卖所得的合理补偿，也没有对A房地公司在未满足其执行的标的情况下，放弃自己可得的部分财产权益，而同意将其中的40万元分给C公司作出必要的释明。

　　笔者接受H公司的委托后，首先与承办法官进行了初步沟通，法官认为，根据原告提供的证据， C公司从B宾馆执行款中分得的40万元可能构成“不当得利”，建议双方各退一步，达成和解。面对如此情况，笔者在征得委托人同意后，决定先从寻找证据着手，如果能取得关键证据，本案就有可能逆转。确定办案思路后，围绕证据的调取和运用，做了多方努力。通过反复阅读案卷，分析案情，寻找线索，拟定证据清单等方法，想方设法调取证据。下面就本案关键证据的调取和运用评析如下：

　　一、在证据原件已不复存在时，要穷尽一切办法取得能证明复印件与原件相一致的证据。

　　通过多方调查，笔者最终找到三份证据的复印件，分别是某市土地管理局于1998年3月核发的《土地使用证》(某某国用(98)字第12号)以及该局于1994年12月核发的《土地使用权出租许可证》(某土租证字(某94)第117号)和《土地使用权租赁证明书》。三份证据表明，某市粮食仓库拥的使用权土地座落于某市湖南北路189号、使用权面积16924.29平方米、使用权类型划拨、用途仓储用地;B宾馆用地系向C公司租赁，租赁土地座落于某市湖南北路189号，租赁土地面积534平方米，租赁期限自1994年8月31日至1997年8月31日止，土地使用权租金13884元/年，C公司已缴纳三年的租金共计41652元。

　　虽然上述证据能证明B宾馆用地系向C公司租赁使用，但存在以下缺陷：1)土地使用权属于为某市粮食仓库，虽从所附的土地四界图中，可以看到同时标有某市粮食仓库和C公司的名称，但还需要补强证据;2)不能直接证明某市粮食仓库的土地面积包括B宾馆的用地面积。3)三份证据均系复印件。

　　为此，笔者三上国土局调查取证。前二次，由于E房产公司购买宾馆用地后并没有去国土局办理土地使用权变更手续，且某市粮食仓库用地在2002年出让后，受让方也未将《土地使用证》原件上交国土局核销，所以国土局不同意出具有关证明。后在笔者的再三沟通下，国土局才同意出具一份《查档记录》。《查档记录》表明：湖南北路189号的土地使用权属某市粮食仓库所有，使用权面积16924.29平方米，土地证号某某国用(98)字第12号，发证日期1998年3月25日。《查档记录》与《土地使用证》的内容完全一致，相互印证，充分表明了湖南北路189号土地使用权属于某市粮食仓库所有。

　　同时，在审查原告提交的证据时，，可以证明C公司与某市粮食仓库同是湖南北路189号土地的使用权人。该批复表明：C公司与某市粮食仓库是二个独立的法人主体，管理上实行两块牌子、一套班子。经某市土管局(某土价(2001)150号文确认，企业有宗地位于某市湖南北路189号的工业用地，土地面积16417平方米(重新测绘后的面积)。进一步调取企业改制资料审查发现，2001年，C公司根据改制政策，委托某市土地勘测设计院对企业宗地进行了测绘。《宗地测绘资料》载明：座落于湖南北路189号的土地使用单位系某市粮食仓库和C公司，宗地总面积16951平方米，其中仓储用地16417平方米，商业服务用地534平方米。综合上述二份证据，可以得出C公司在改制时土地面积已从原《土地使用证》载明的16924.29平方米，减少为16417平方米，差额为534平方米。而这差额部分即商业服务用地534平方米正是B宾馆整体财产变卖时E房产公司所获得的B宾馆用地的结论。

　　另外，从某市房管局获得的《房产记载信息查询记录》表明：产权证号：某房权证字第06476号，房屋所有权人：C公司，房屋座落：某市湖南北路189号，建筑面积：1525.72平方米，丘(地)号：4-309-15-401，建造于1993年9月。同时，从Z省高院档案室调取另一份证据《估价鉴定结论书》表明：B宾馆建于1993年9月，座落于湖南北路189号，建筑面积：1525.72平方米，宾馆土地系行政划拨土地，地号：4-309-15-401，用途为商业用地，面积534平方米。以1998年12月为估价基准日，宾馆建筑物、设施价值288.8229万元，宾馆土地价值112万元，二项合计400.8229万元。上述证据也佐证了B宾馆由C公司投资建造，宾馆土地使用权属于C公司所有的事实。

：“对书证、物证、视听资料进行持证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：;(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”之规定， H公司虽然不能提供《土地使用证》、《土地使用权租赁证明书》、《土地使用权出租许可证》原件，但《查档记录》能证明《土地使用证》复印件与原件相一致的事实，同时《关于同意C公司与某市粮食仓库合并改制为H公司年批复》、《房产记载信息查询记录》、《估价鉴定结论书》、《宗地测绘资料》等证据，也能相互印证B宾馆用地属于C公司所有的事实。

　　综上，笔者认为，B宾馆自设立到最终被Z省高院整体变卖，宾馆建筑物所用的土地是向C公司承租的。虽然《土地使用权出租许可证》载明的许可租赁期限已经届满，但这并不影响或改变B宾馆的土地使用权属于C公司所有的事实。而在B宾馆被整体变卖时，由于建筑物与土地不可分割的自然属性，Z省高院在将B宾馆建筑物和其他财产整体变卖时，将属于B公司所有的，由B宾馆承租的土地使用权534平方米一并进行了拍卖，事实上造成了C公司财产权益的损失，这一损失按拍卖当时Z省高院委托Z省价格事务所出具的《估价鉴定结论书》，估价为112万元。因此，在对B宾馆整体拍卖所得的款项进行分配时，Z省高院根据C公司的异议报告及《估价鉴定结论书》，考虑到C公司的要求是合理的，故从拍卖所得款中分割出一部分以补偿C公司在这一土地使用权被拍卖后所造成的财产权益损失。这是C公司获得40万元补偿款的主要原因。

　　同时，债权人A房产公司根据生效的(1996)Z经初字第28号《民事判决书》，申请Z省高院执行的标的为750万元，而被执行人B宾馆整体变卖的变现款却只有365万元，这365万元执行款尚不足以清偿A房产公司50%的债权，怎么会有多余执行款发还给B宾馆，并交给C公司管理?如果C公司在被变卖的B宾馆中不存在财产权益，A房产公司作为一家国有企业，是不可能在自己的债权未能得到全部清偿的情况下，再放弃自己可得的财产权益，放任国有资产流失的。

　　二、仔细研究现有证据，从中挖掘有利证据。

　　根据C公司提交的Z省高院《关于某宾馆财产执行案有关问题的报告》中，笔者注意到报告有关：“C公司与D公司关于宾馆承包经营纠纷案之民事判决书已产生法律效力，但一直未能执行造成C公司损失达143万元，因此，，笔者调取了《民事判决书》和C公司与D公司于1994年12月31日签订的《承包协议书》。经仔细反复阅读、研究，发现，C公司所述的143万元是指根据生效判决，D公司应向C公司支付的承包经营等费用，该笔费用能否从宾馆财产执行时一并执行值得探讨。而按《承包协议书》约定，宾馆在承包经营期间由D公司所购置的电视机、音响设备等动产所有权属于D公司，这部分财产是C公司和D公司双方约定优先清偿D公司对C公司债务的财产。在Z省高院将宾馆建筑物和其他财产整体变卖时，将属于C公司所有的这部分财产权益也一并进行了拍卖。

　　1997年3月11日，C公司诉D公司、某娱乐公司承包合同纠纷一案，，作出(1996)F经初字第258号民事判决书。判决：一、原告C公司与被告D公司签订的承包协议终止履行。二、被告D公司应向C公司交纳1995年度承包金65万元，支付水、电、电话费23.2万元(二项合计88.2万元)，于判决生效后十日内付清。三、被告某娱乐公司对被告D公司的上述应付款项承担连带赔偿责任。，D公司一直未自觉履行，，亦未发现D公司有财产可供执行。但是，在D公司承包宾馆期间，D公司曾经投入80余万元购置了电视机、音响设备等设备，对这些由D公司投入的设备，C公司与D公司签订的《承包协议书》第七条第3项约定：“乙方(指D公司)在开业前需投入人民币80万元，购置有关设备，如空调机、电视机、音响设备等，其所有权归乙方。承包期满，由甲方(指C公司)根据投入时进价及使用完好程度减折旧进行协商处理;如乙方违约，被提前终止、解除协议，该投入设备连同风险金一并作为赔偿金，转移给甲方所有。”，显然，根据C公司与D公司签订的《承包协议书》之约定，D公司在承包宾馆时投入的这部分动产，理应归属于C公司。有了上述依据，还必要取得D公司当年投入空调机、电视机等资产的确切证据。然而，，，上面清楚地反映了D公司承包时投入的电视机、音响设备等设备。毫无疑问，被变卖的B宾馆财产中，也包含着C公司的这部分财产权益。因此，这也是C公司分得部分执行款的原因之一。

　　三、只有取得第三方证据加以佐证，才能增强自身证据的证明效力。

，保护宾馆财产之完好，C公司从1996年11月13日起至1999年6月12日专门聘请了保安公司的保安员进行守护，已垫支保安费15.53万元。但仅凭H公司找到的26份《收款收据联》，还不能有效证明保安费确实用于管理B宾馆财产，需要有第三方证据加以强化证明力。为此，，分别找找到《笔录》和《送达回证》二份证据。， ，要求C公司对现有的B宾馆财产进行妥善保管，防止财产毁损或灭失，C公司承诺由其聘请保安公司的保安进行管理。，上有承办法官和C公司副总经理的签字。Z省高院《送达回证》内容显示1998年11月，Z省高院受理A房产公司强制执行申请后，依法向B宾馆送达执行通知书。因当时的B宾馆已经歇业，人去楼空，故送达法官采取了留置送达，并在《送达回证》上就送达方式进行了记录：“该宾馆除少数保安外，无其它人，依法留置送达。”。《笔录》、《送达回证》及《收款收据联》三份证据，无论从内容上，还是从时间上，，且守卫时间一至到B宾馆被变卖的事实，并且C公司经办人员在报销保安费时，在每一张发票的背面均注有“用于B宾馆查封财产保管”说明。

　　综上，笔者认为，C公司虽然是B国宾馆的开办方，但与B宾馆属于二个完全独立的法人主体，C公司对B宾馆的财产没有保管的法定义务。C公司的这一支出，属于为B宾馆代垫的清算费用。参照当时的《公司法》(2003)第一百九十五条第二款：“公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用，职工工资和劳动保险费用，交纳所欠税款，清偿公司债务。”的规定，这一清算费用理应在执行款中优先开支，归还给C公司。

　　结束语

　　通过本案的承办，笔者深刻领会了“证据之所在，胜败之所系”之真正含义。律师调查取证是律师出庭前最基础和最重要的工作，而充分有利的证据则是取得胜诉的必要条件。如果案件事实没有证据支撑或证据不足，将必败无疑。所以，打官司就得靠证据，证据是诉讼实力的彰显，就犹如要赢得战争就必须有精良的武器、充足的粮草一样。同时，证据不仅是收集，更重要的是善于分析和利用，使证据的作用发挥得淋漓尽致，，也为赢得胜诉提供切实可靠的保障。