论人格权的立法选择

　　自民法通则公布25年后的今天，中国面临两种选择：一是制定人格权法，以完善民法典;二是不制定人格权法，通过修正民法通则，来完善民法典。最终，不论是统一民法典，还是仅仅止步于作为民事单行法集合体的民法，人格权法都无疑是中国民法最后的一道关卡。

　　东亚一些国家人格权法的制定

　　当前，东亚的人格权法制定工作正广受关注。在越南2005年民法中，第1篇总则第3章“个人”中，包含有“人格权”的章节。在2007年公布的柬埔寨民法典中，第2篇第1章“自然人”中，也包含有“人格权”的章节。在韩国，民法典全面修正工作的第1次修正尝试以失败告终，当前，第2次修正尝试正在进行中。不过，经过第1次修正的2004年民法修正案也并非没有成果，人格权规定因此包含在了其中。

　　但是，这仅仅是东亚的趋势，而并非世界的趋势。笔者因曾参与过日本民法修正的关系，2008年，由我负责主办了“民法修正国际研讨会”。当时，来自中国大陆的与会教授梁慧星先生发表了意见，他认为，应该在总则篇自然人一章中加入人格权章节，台湾地区及韩国的与会者们对此也深为赞同。而与之形成鲜明对照的是，来自欧洲的与会者们几乎没有人表示同感。这是因为，，至于欧洲与会者，他们则以更深层的法技术层面来理解人格权。

　　纵观人格权法的历史，人格权论是源自自然法论而逐渐发展起来的。但是，：。但是，我们应避免两者紧密结合”。可见，在欧洲，。在这样的历史背景下，人格权主要具备法技术性质，为损害赔偿与禁止提供了依据，。

　　当然，这里同样包含历史变化过程。最早规定人格权相关内容的法律是1794年施行的普鲁士一般土地法。其中的相关内容最多仅限于“国家各构成员可以就其人格及财产提请国家保护”、“人在市民社会中应当享有一定的权利，此种权利称为人格”，也就是说，实定法意义下的人格权规范性内容并没有得到明确。即使是在10多年后即1812年施行的奥地利一般民法典中，同样没有明确人格权的实定法规范性内容。其中，仅添加了如下一条规定：“所有具备理性的人，同时必然具备不可剥夺、与生俱来的权利，此称之为人格。奴隶制或体仆制以及与此相关权力的行使，都不会被这些法律所允许。”如果人格权是为了否定奴隶制或旧称农奴制的体仆制而出台的概念，。

　　1804年公布的法国民法典、1896年公布1900年施行的德国民法典、1898年施行的日本民法中，也同样没有就人格权作出规定。首次在具备实定法意义的前提下对人格权作出规定的是瑞士法。1912年施行的瑞士民法针对人格权侵害的禁止请求给予了法律认可，同年施行的瑞士债务法进一步确认，“从侵害及有责之严重程度来判断，认为属于正当时，可以认定对于人格权侵害的相应慰藉费”。至此，明确了人格权侵害可以成为禁止请求及损害赔偿的根据，从而确立了实定法性质的概念，确立了作为私法制度的人格权。前面已经说过，法国民法、德国民法、日本民法中没有就人格权作出规定。而且，3国的法律状况不尽相同。

　　德国民法典中不存在与人格权有关的一般性规定，从这点来看，19世纪的德国法学在认可人格权为一种权利方面是态度消极的。该法典单独对姓名权的保护(民法第12条)作出了规定，对于他人做出信用懈怠行为时，也认定了须进行损害赔偿(第824条)，此外，最多在不法行为的原则性规定(第832条第1款)中，针对于对生命、身体、健康、自由的侵害行为，认定了必须进行损害赔偿，可见，一般人格权并没有受到保护。在判例中认可一般人格权则是1954年以后的事了。

　　至于法国民法典，虽然它当时也没有人格权的相关规定，但由于它的不法行为相关规定(1382条)相对灵活，因此，19世纪后半叶起，基于判例，各类侵害人格利益的行为逐渐被视为不法行为，而使受侵害者得到了救济。

　　日本的民法典中当时也未包含人格权的相关表述，最多只是在第723条中，针对名誉毁损认定了须做出损害赔偿及恢复原状。不过，由于不法行为的原则规定第709条制订得较为灵活，使得保护一般人格权成为了可能，因此，获得损害赔偿认定的数量是比较多的。

　　从学说角度来分析，昭和初期1929年题为《人格权法的发达》(栗生武夫著)一书开始公开发行，其中已经论及作为人格权的生命、身体、健康、自由、精神生活、贞操、名誉、信用及秘密、肖像权、姓名权等，，当时已经广泛接受了对“人格权”的保护，。

，“作为人格权的名誉权，与物权一样，应属于一种具备排他性的权利。”首次肯定“人格权”概念的是1986年的北方日报事件(对一篇中伤诽谤选举候选预定人的报道，。但是，就在5年前即1981年的大阪机场飞机噪音诉讼中，，从确保法律稳定性角度考虑，应该反对认可人格权这一私权。

　　可见，，从众多判例、审判例来看，人格权这个词的定义并无统一，相当杂乱，其内容，特别是其概念之外延项目在法律专家之间很难说是已经形成了共通性理解。此外，作为人格权的执行效果，基本内容一般都是包括损害赔偿、刊登谢罪公告等在内的恢复原状、禁止等，至于错误信息的去除、修正请求权、反论权等一些与通常性禁止请求有着相当差别的内容，则是需要研讨的问题。

　　人格权立法的应有方式

　　(一)人格权的定位

　　如果在民法中规定人格权，作为其在民法典中的定位，可以有三种形式：一是可以定位于民法总则的“通则”中;二是定位于民法总则“自然人”等章中的某一节，2005年的越南民法典、2007年的柬埔寨民法典采用的正是这一形式;三是将人格权与其他权利视为同等，采用独立规定的形式。

　　从立法论角度的比较来看，我认为，物权与债权作为一种与权利主体可分离的权利客体，是独立产生、独立流通、独立消失的，至于人格权，基本上只会在与权利主体密切关联、不利性关联时才会产生及消失，且不具备流通性，从这一点来说，将人格权与其他财产权并列性地作出规定的方法，我认为并不合适，因为它只会给法典的阅读者带来不必要的误解;如果仅从与权利主体的密切关联性这一角度来考量，将人格权规定于自然人章节内的越南民法、柬埔寨民法的规定形式是相对合理的;而在民法通则中规定人格权的情况下，人格权的保护可以作为一种纲领性规定，而因此带有宣告式的色彩。

　　(二)人格权要件论——个别人格权的问题

　　不同社会，人格权的概念相当迥异，这一点，只要看一下越南与中国的例子，就已经很明显了。至于日本所定义的人格权，比较越南和中国的话，则相对更接近于中国所采用的概念。

　　但是，从日本的状况来看，“人格权”属于一种正处于形成阶段中的权利，日本判例或审判中对人格权的解释可谓多种多样。对于这种规范性内容具有可变性的权利，法典中最多只会作一些一般性的规定，至于个别人格权的具体展开，则建议暂时仍应交由判例来完成。因为，即便想要具体作出规定，将人格权无遗漏全部列举出来也是不可能的。因此，我们的有关立法提案中，虽然在条文中分项表述了生命、身体、自由、信用、名誉之类的概念，但对于人格权的内容，始终回避个别性具体列举，以免造成限定性的印象。

　　(三)人格权侵害的后果

　　前面已经说过，。如果从法技术角度来分析人格权，从瑞士法中我们可以看到，其基本效果包括两种——损害赔偿及禁止。正是考虑到有这样的历史背景，我们决定在我们的民法修正提案中，建议仅在民法典的开头部分简洁地规定一下人格权与所有权等财产权并列同等、同样具备不可侵犯性，至于具体的规范性内容，则应在规定有损害赔偿、禁止内容的不法行为章节之一般性框架中作出规定。

　　如果设置了独立于民法典的人格权章节，确实就很容易规定人格权特有的要件及效果。但是，问题在于就像柬埔寨民法那样，如果人格权侵害的效果仅止于损害赔偿与禁止，那么，人格权一章与损害赔偿等章之间的关系又是什么呢?

　　另外，如果是媒体等引发的名誉侵害事件，像法国法律等有时会认可“反对性意见论文的登载请求”，而在日本，，并同时要求加害者承担费用等，也就是说，各种各样的效果会依据事件的性质状况来进行附加，必须为此留出一定的考量空间。正因为有这样的可能性存在，因此对于有关人格权的法律效果，还是有必要留有一定伸缩性、弹性空间。作为人格权的法律效果，认可损害赔偿及禁止这两类措施无疑是最基本也是理所当然的，但是，既然在将来很有可能判决内容会超出这些一般性框架内容，而且也很有可能在这些一般性框架内容中进一步认可更细致的具备相当特异性效果的措施，那么，我们就不应该提早限死成长、发展的可能性，必须仔细谨慎，避免制定出的相关规定使得人们误会这就是具体性的框架设定。

　　考虑到前一段所述之理由，针对于人格权侵害之后果，我们认为在现阶段还不适合确定其规范性内容。这是因为，我们将相关效果规定得越是具体，就越有可能束缚了法律自由发展的可能性。因此，我们决定仅限于在损害赔偿与禁止的部分中，将人格权仅仅作为权利侵害之其中一例来加以规定。