收养概念的内涵与外延透析

收养概念的内涵与外延透析 一 收养定义的个性与共性 在亲属法学中，常常从两种不同的意义上使用收养概念，一是从拟制血亲的亲子关系借以发生的法律事实的角度来使用的，指收养行为；二是从拟制血亲的亲子关系本身来使用的，即收养关系。 [1]由于收养以设立亲子关系为目的，它作为生育制度的重要补充，早已存在于人类社会。虽然普通法和部分大陆法系国家的法律直到很晚才承认收养制度， [2]但是罗马法的收养制度早就存在并一直处于不断的发展之中。对于收养这一法律概念内涵与外延，无论是普通法系与大陆法系之间，，分歧和差异并不大。《国际社会科学百科全书》为收养下了一个比较宽泛的定义:“收养是使原来出生于某个家庭或家族的人获得一种新的家庭或家族关系的社会制度。通过这种制度，被收养人与新的家庭或家族形成一种等同于血缘关系的父母子女关系，而他与原出生家庭或家族的关系则全部或部分终止。” [3]《牛津法律大辞典》则认为:“收养指某人得到不是其子女的人作为其合法子女的行为”。 [4]早在古巴比伦的《汉穆拉比法典》中就有关于收养遗弃儿和手工业者为养子女的规定，只是未对收养这一法律概念作任何界定。到了古罗马时期，罗马法对收养作了比较全面的规定，但是，“罗马法上的收养与现代收养涵义不同”，“罗马法上的收养是指因收养他人为子女而取得家长权。”在罗马法的影响下，收养这一法律概念为许多大陆法系国家所普遍承认，有的还在立法中作了明确界定。1965年的《德意志民主共和国家庭法典》第66条明文规定:“收养为被收养子女提供了新的家园，并使其得以在一个家庭内成长。它在收养人与被收养人之间建立了一种父母和子女的关系，这就创造了一种和其他的父母和子女之间的关系一样的法律关系。”《南斯拉夫塞尔维亚共和国收养法》第1条规定:“收养是指在两个人之间建立父母和子女之间所具有的那种关系。”1985年的《芬兰收养法》第1条规定，收养“应当是通过建立收养人与被收养人之间的父母子女关系而增进儿童的福利。”前苏联的收养概念在苏俄婚姻、家庭及监护法典第64条中作了有关规定:“两个并无联系的人(收养人与被收养人)之间发生父母与子女间法权关系(人身关系及财产关系)所根据的法律上的行为，叫做收养。” [5]象这类在立法中直接对收养这一法律概念加以界定的情况并不多见，大多数国家有关收养的定义常见于理论学说或司法解释中。 在1926年英国颁布第一部《收养法》以前，普通法上无所谓收养制度。普通法之所以长期以来一直不承认收养制度，究其原因，“除家族制度很早崩溃及未受罗马法影响以外，主要是，在普通法上，父母对于子女之权利义务不得让与。父母对于子女之权利义务既然被认为无让与性，则收养在父母移转其对于子女之权利义务于他人而由他人所继受此一意义上当然无受承认之余地。” [6]直到第一次世界大战结束以后，由于战争，孤儿遍野、非婚生子女激增，英国自古以来存在的“事实收养” [7]，更加盛行，对养育者和被养育者均不利，不得不寻求法律上的救济和保护，为此英国法律才将收养这一概念纳入其中，并在1926年颁布第一部《收养法》，正式承认了收养制度。不过，英国的收养制度“既非为强化如罗马法上的家族制度，亦非为使无血统关系的人易于受遗赠，实则仅在于对无子女的人予以父母的权利，对无父母或父母无养育能力的人予以父母的保护”；“对于子女养育而言，家庭的环境绝对优于最佳社会福利设施所能给予的生活。” [8]在英国192fi年收养法的影响下，不少普通法系国家接受了收养这一法律概念，有的甚至在立法上作了明确的界定，如美国纽约州1982年7月生效的《家庭法》第110条明文规定:“收养是一方与另一方形成父母子女关系，并由此以父母身份享受权利和承担义务的法定程序”。可见，当今世界大部分国家的收养方面的立法和学说在对收养这一法律概念的理解和认识上大体相同，都主张收养是使原来无父母子女关系的人产生父母子女关系，只是在收养是否解除被收养人与亲生父母的自然血亲关系以及收养的实质要件与形式要件等问题上所持的态度和立场差别较大。 在我国的立法上，对收养这一法律概念未作界定，但有关司法解释与实践及学说中的收养定义大同小异。占主导地位的观点认为收养是“根据法律规定领养他人子女为自己子女，从而建立拟制亲子关系的行为。收养人称养父、养母，被收养人称养子、养女。双方之间的父母子女关系由收养的法律效力而确定。” [9]也有学者将收养的定义概括为“领养他人的子女为自己子女的民事法律行为”。或“收养为拟制血亲的一种主要形式”以及“收养即领养他人的子女为自己的子女，使收养人和被收养人之间产生法律拟制的父母子女关系。”不过，也有学者在界定收养这一法律概念时更注重收养所产生的社会关系或社会形式的制度等因素，台湾学者史尚宽先生就认为收养就是指收养关系，“收养亦称收养关系，谓收养人与被收养人以发生亲子关系为目的之要式的法律行为。”台湾学者陈棋炎则认为收养是“将本无直系血统连络之他人子女，拟制其亲生子女关系者。法律上谓为法定血亲或拟制血亲。”戴炎辉和戴东雄两学者则从收养制度的角度给收养下了一个定义:“收养子女者，收养他人之子女为自己之子女，而法律上视同亲生子女之谓，申言之，将本无直系血亲关系之人，拟制其有亲生子女关系之制也。”可以说，我国学者有关收养这一法律概念的界定各有侧重点和长处，基本上反映了这一概念的本质。但是，不论是从收养所产生的关系的角度，还是从法律行为和社会制度的角度来界定收养这一概念，切不可仅仅囿于某一侧面，必须从多维立体的角度来理解和把握它，将其视为收养行为、收养关系和收养制度的综合有机体，也就是说，从理念的高度来看，这是一个比较宽泛的总体概念，收养概念的内涵与外延既包括收养行为又包括收养关系，同时也包含收养制度。 二 收养与寄养、抚养、立嗣的界分 1.收养与寄养的界分 收养在性质上同寄养有着严格的区别。寄养又称托养，仅是父母委托他人(往往是亲友)代其抚养子女，受托人和被抚养的子女之间并不发生拟制血亲的亲子关系，该子女与其父母仍有亲子间的权利义务关系。在寄养的情形下，抚养子女的形式虽有变化，但亲属身份并未变更，权利义务并未转移。法律对收养的实质要件、形式要件作了相当具体、明确的规定，只有依法建立的收养关系才可发生法律效力;寄养，可视为亲生父母履行抚养义务的一种方式，只要寄养不对儿童成长产生不利影响，法律上一般不加干涉。 2.收养与抚养的区别 （l）收养与非机构抚养的区别 非机构抚养，也称自然人的抚养，即指无民事行为能力或限制民事行为能力的未成人的亲属或者其他人对被抚养人承担抚养、保护和教育的责任。抚养关系包括的范围相当广泛，根据我国法律的规定，除父母对子女有抚养义务外，“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女”以及“有负担能力的兄、姊对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹”也有抚养的义务。 无论是法律关系形成的目的、方式，还是法律责任，收养与抚养均存在程度不同的区别。收养关系是专指收养而形成的养父母子女关系，养父母对养子女的抚养义务与寄养、机构或非机构抚养的抚养义务不同、前者是无条件的，应适用父母子女间的法律规定。同时，被收养人与其生父母及其近亲属间的权利义务关系因收养关系的成立而解除。 我国收养法第17条特别规定:“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人不适用收养关系。”未成年人的父母的亲属、朋友对孤儿或生父母无力抚养的子女进行抚养，并不是他们的义务，而是一种奉献精神，是一种高尚的社会风尚。 (2)收养与机构抚养的区别 所谓“机构抚养”是由国家设立的社会福利机构对孤儿、弃儿、残疾儿童进行的养育。它与收养在性质上、行为方式上、效力上均存在差异，具体而言: 第一，从性质上看，公民间的收养，属于民事法律行为，它只产生在自然人之间，而不适用于法人。社会福利机构的养育行为是依据有关行政法规而作出的，是一种社会福利性措施，它可以引起社会福利机构对儿童的监护关系，但不是亲属关系。 第二，从行为方式上看，收养是一种要式法律行为，必须经过法定的程序，收养关系方告成立;社会福利机构无须经其他机关的同意便可对符合条件的儿童自行决定收人并加以抚养。 第三，从效力上看，公民间的收养发生父母子女间的权利义务关系;社会福利机构除依法履行抚养、教育和监护职能外，与被抚养的儿童不产生父母子女间的权利义务关系。 3.收养与立嗣的异同 中国古代的收养制度有其自身的独特之处，出于为宗为族的目的，延续宗嗣的立嗣制度较为发达，成为收养的一种特殊形式。由于立嗣是以男性为中心的宗族继承的必然产物，它同近现代的收养有着严格的区别。立嗣，又叫过继或过房，是古代民间较为普遍的收养方式，是中国封建社会宗桃继承的一项重要的制度。它与现代意义上的收养本质区别主要表现在以下三方面: 第一，收养与立嗣的目的不同。收养主要是为了维护被收养人的利益和保护收养人的合法权益，且被收养人不受男女之限;而立嗣则以宗桃继承为目的，为的是传宗接代，“上以事宗庙，下以继后世”，保证父系、父权、父治的家统永世不绝，故只有男子无后始得立嗣，所立者也仅限于男子。在宗族继承中，女子是不具有主体资格的。 第二，养子女与嗣子(或称过继子)的地位不同。由于嗣子为嗣父之继体或宗族延续的依托，其地位同于亲生子，高于他种收养的养子女。 第三，收养与立嗣的时间上有差别。除遗嘱收养外，收养一般在收养人生前进行，而立嗣可由需立嗣者生前进行，亦可在其死后，由配偶或族中尊长代为择立。例如，按照《大清律例·户律》的规定:“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及式功、小功、缌麻;如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”立异姓男为嗣，为礼、法所不许，因为祖先是“不欲异类”的。 ，在法律形式上实现了收养制度的近代化，废止了立嗣制度。1985年台湾地区立法当局又对民法亲属编作了修正，废除了带有变相立嗣性质的“遗嘱收养制度。” 1949年新中国成立后，彻底废除了立嗣制度。，对作为封建宗法制度产物的立嗣是持明确否定态度的。处理的基本原则是根据实际情况分别对待:首先，对出于自愿，并事实上存在收养关系的，可视为事实收养;其次，非出于死者生前意愿，死者死后，其有继承权的亲属(除配偶外)为死者立嗣子，不能视为收养关系;再次，死者的配偶代为立嗣，并与死者配偶存在事实上收养关系，则形成与死者配偶间的收养关系，此后，司法实践中主要根据“过继”子女与“过继”父母之间是否形成抚养关系作为判断是否形成事实收养的依据。我国1991年颁行的收养法以及1998年修订后的收养法，不仅彻底否定了立嗣制度，而且也不承认事实收养。