契约自治与管制（在“两岸私法自治与管制研讨会”上的发言）

　　壹、引言

　　贰、契约自治的意旨

　　一、尊重契约自治的效益

　　二、原则上符合公共利益

　　参、管制的手段

　　一、司法管制

　　二、行政管制

　　肆、管制的功能与成本

　　一、功能在于弥补契约自治的不完美处

　　（一）独占

　　（二）公共财

　　（三）外部性

　　（四）公平性

　　二、管制的成本

　　（一）制度的成本

　　（二）牺牲效率

　　（三）其它成本

　　伍、自治与管制的平衡

　　一、自治仍应作为原则

　　二、管制以必要为限

　　陆、结论

　　中文摘要

　　契约自由是私法自治的基础，而为私法自治中最重要的一项原则，契约自由又称为契约自治，藉由契约自治产生福祉，原则上符合公共利益，因此，法制上采取契约自由原则。

　　然而契约自治有不完美处，包括独占、公共财、外部性和公平性的情形，无法藉由契约自治达到福祉极大，因而有必要藉由司法裁判和行政机关对契约加以管制，可是管制也有成本，包括制度的成本、牺牲效率及其它（如贪污腐化）的成本。

　　本文主张契约自治与管制应取得平衡，将契约自治仍作为契约法原则，管制则以必要为限，限于管制所促成的利益多于管制的成本的情形。

　　壹、引言

　　契约自由是私法自治的基础，2而为私法自治中最重要的一项原则，契约自由又称为契约自治，契约自治的功能何在？对契约自治毫无限制是否都能达到契约自治所预期的功能而符合契约正义，是法律规范所无法回避的问题。同样地，无论是以司法或行政的手段，对契约自由加以限制，都构成对契约的管制，管制在何种范围内得以合理化，也是法律规范所无法回避的问题。

　　契约法是用来规范各种自愿的交易，3而自愿的交易就形成市场，契约自由就如同自由市场，而对契约的管制就如同对市场的管制，4因此，自由市场的功能，就是契约自治所要达成的功能，而对市场的管制的功能，就如同对契约管制的功能，藉由此一角度观察契约自治与管制的功能，自然能够将法律（规范法则）与事实（规范对象）紧密结合，而实现规范的功能。

　　本文第二部份从尊重契约自治的效益和契约自治原则上符合公共利益的观点出发，介绍契约自治的意旨；第三部份说明藉由司法裁判和行政机关管制契约，都是对契约管制的手段；第四部份探讨管制的功能与成本，认为管制的功能在于弥补契约自治的不完美处，包括独占、公共财、外部性和公平性，而管制的成本包括制度的成本、牺牲效率及其它（如贪污腐化）的成本；第五部份主张自治与管制应取得平衡，契约自治仍应作为原则，管制则以必要为限；第六部份总结全文，提出本文结论。

　　贰、契约自治的意旨

　　契约法用来规范各种自愿的交易，因为自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，而在法制上以契约自由原则作为手段，所以契约自由成为私法上一项重大原则。5自治是从理性人的假设出发，6而契约自由的理念，代表自我决定、自我拘束与自我负责，7在现代私法制度上扮演最重要的功能，以下分别具体说明尊重契约自治的效益，并强调契约自治原则上符合公共利益。

　　尊重契约自治的效益每个人都会为了追求个人福祉而努力，自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，藉由越多的交易达成越多的社会福祉。

　　有学者认为契约自由的功能是简化与弹性，8此点十分正确，简化在于减少成本，弹性在于符合各种交易需求，当事人得在不违反强行法规及公序良俗的范围内，自由创设现行法根本未为规定的新型契约，9则一方面满足各种交易的需求，使自由交易所促成的福祉达到极大，另一方面，简化交易，使达成交易的成本减少，自然形成福祉极大、成本极小的境界，这就是法制上采取契约自治的效益。

　　二、原则上符合公共利益

　　契约自治就当事人而言，可以形成福祉极大、成本极小的境界，而交易双方所产的生消费者剩余和生产者剩余相加，即是此次交易对社会产生的福祉，因此，契约自治在无不完美的因素下，对当事人福祉的总和，就是对社会产生的福祉，因此，契约自治原则上符合公共利益。

　　换句话说，当私益和公益基本上是一致、不相冲突时，藉由促进私益的行为，同时促成公益，此时，国家机关并无干预契约自由的理由。当存在不完美的因素，使促进私益的行为，无法同时促成公益，国家机关才有理由藉由干预契约自由，影响人们行为的诱因，而达到调整人们的行为以符合公益的目的。然而，有干预的理由并不等于有必要干预，必须干预所促成的利益高于干预所造成的成本，才有干预的必要，也才符合公共利益。

　　参、管制的手段

　　在契约自治下，当事人具有缔约、相对人选择、方式、内容、变更、结束等自由，10然而，如果双方缔约地位不平等，使放任契约自治无法达到福祉极大、成本极小的境界，则国家机关即有必要加以干预，而形成对契约的管制。

　　关于对定型化契约的管制11或强制缔约12，以及司法机关对契约条款效力的审查，都构成对契约的管制，而这些管制可以分为司法管制和行政管制。

　　一、司法管制

，审查契约的内容，是否有必要限制其某些契约条款的效力，或调整契约对当事人的效力，甚至宣告契约为无效。此一管制手段的特征，是依赖较少的公务员（法官）和当事人，而遵守的诱因是藉由损害赔偿责任或使契约条款不发生当事人所预期的效力。13

　　司法管制因为是事后管制，而且是被动管制，在当事人缔约过程中不须介入，无须太多管制的人力，又因为是事后管制、个案管制，对当事人契约自治影响较小。

　　在契约自治的原则下，对当事人契约自治影响较小，固然可以视为司法管制的优点，然而，却同时也是其缺点，因为司法管制难以发挥立即且全面性的效果。例如，土地法第九十七条规定城市地区房屋租金的上限，暂不评价此种规定是否有必要，此一规定是典型的房租管制，然而，在台湾一般人并无感觉此一条文发挥效力，主要原因即是目前对于该条的违反仍采司法管制，由有纠纷的承租人提起诉讼，缺乏专责行政机关执行此一条文规定，提起诉讼的承租人必须耗费一定成本，因此，管制的效果不彰。

　　二、行政管制

　　相对于司法管制，行政管制就有一批公务员和专责行政机关执行管制，预先预防违反管制的契约出现，避免损害发生，14而成本基本上也不必由因管制而受益的一方承担。

　　行政管制有可能是事前管制（例如订定契约模板、或事先审核定型化契约内容、或对事业合并的准许），而且是主动管制（不待当事人主张），在当事人缔约过程中就可能须介入，必须仰赖一批管制的人力，又因为是事前管制、全面管制，对当事人契约自治影响很大。

　　在契约自治的原则下，对当事人契约自治影响较大，固然可以视为行政管制的缺点，然而，却同时也是其优点，因为行政管制才能发挥立即且全面性的效果。同样以土地法第九十七条的规定为例，先不论此一规定妥当与否，如果立法政策是要贯彻此一立法目的，则应该强制各地方政府成立专责的房租管制机关，执行土地法房租管制相关的规定，可能的作法将是规定租赁契约应向该机关申报，并主动调查房租是否超过上限，或接受承租人申请，介入租赁关系。如此一来，在台湾的全部的出租人和承租人都会感觉此一条文的效力，发挥立即的而且全面性的管制的效果。

　　肆、管制的功能与成本

　　在契约自治仍是原则下，不管是司法管制或行政管制都应该是例外情形，因此，管制法规则不能不设定明确的管制对象或政策保护目标，15即须确认管制法规则对于管制对象所欲达成的功能和政策保护目标，并且必须衡量管制的成本，因为如果管制成本过大，则管制本身的必要性即应加以检讨。

　　一、功能在于弥补契约自治的不完美处

　　契约自由是为了促使交易发生，假设当事人都能理性地依相关信息缔结符合双方和社会整体利益的契约，契约自由反映在缔约与否自由、相对人自由、内容自由和方式自由。然而，现代社会贫富悬殊的现象普遍、大企业林立、接近信息的机会也不均等，造成缔约地位的不平等，因此，对于契约加以管制。16契约自治既然是原则，又认可管制，当然是契约自治有不完美处，而管制的功能正可以弥补契约自治的不完美处。

　　契约自治的不完美处，是因为完全竞争市场在现实社会不一定存在，因为市场失灵和为了公平或稳定的目的，国家机关是有理由介入市场，而形成对契约的管制。17在决定是否管制前，当然也要先确认契约自治是否有不完美处，而这些不完美处可以藉由管制而弥补，以下先叙述契约自治的不完美处。

　　（一）独占

　　自由市场会产生最大的福祉，是基于竞争市场（正式名称为完全竞争市场）的前提，在竞争市场中，生产者并没有影响价格的能力，为价格接受者，18因而消费者具有公平的缔约地位。

　　然而，在独占市场，或其它不完全竞争市场，生产者都有若干决定价格的能力，19此时生产者获利最大，并不等于社会福祉最大，为求社会福祉最大，国家机关就有必要介入市场运作，对契约加以管制。

　　独占如果是基于人为手段而造成，则应去除独占的因素，如果是因为管制所造成的独占，则应解除管制，如果是其它人为因素，则应藉由法律手段加以消除，例如以公平交易法管制独占。

　　独占也可能是自然形成的，而为自然独占，在自然独占情形，放任契约自治也无法达到福祉极大，也构成管制的理由。

　　（二）公共财

　　公共财是相对于私有财的概念，的财产权或权利，都是私有财，公共财具有共有和无法排他的两个特性，使公共财在自由市场的产量偏低。20

　　公共财既然无法在自由市场中生产出适当的量，供大家消费，因此，如果确认某些产品是法律的价值判断认定市场产量不足时，则可以藉由提供额外的诱因，使公共财的生产增加。

　　（三）外部性

　　外部性指人们的行为有一部份的利益不能归自己享受，或有一部份成本不必由自己负担，前者称外部效益，后者称外部成本。21当交易有外部成本时，当事人并未承担交易的全部成本，法律管制的方式是将外部成本内部化；有外部效益时，法律介入（广义的管制）的方式也是将外部效益内部化。

　　（四）公平性

　　法律追求公平正义，与社会福祉极大的追求是共通的，而福祉极大并不等于财富极大，就如同公平正义的概念虽然有时等同于财富极大，但有时必须加入公平的概念。

　　公平是个不确定的概念，可能指齐头式平等、机会平等、需求满足平等、贡献平等等概念，在现代国家重视人民基本需求平等或机会评等，因而也成为管制契约的合理化理由。只强调效率而完全不顾公平，则分析的结果也会产生偏颇的结果，22而不符人民的法律感情。

　　二、管制的成本

　　前面所述只是管制的合理化理由，但决定是否有管制的必要，并非只考虑是否有上述理由即可，仍须斟酌管制的成本，而管制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。

　　（一）制度的成本

　　任何介入市场的手段，都有制度的成本，行政管制必须设置行政机关，必须支出机构的各项成本。即使是司法管制，并未新设机构和人事，法官不完全依契约条款定契约的效力时，必须思考裁判理由或调查额外相关证据，也将增加本案审判所消耗的劳力、时间、费用，也将延长其它案件结案的时间，也是对契约管制的制度成本。

　　（二）牺牲效率

　　如果就缔约过程加以管制，造成缔约的时间增长、缔约手续成本增加，将影响缔约的效率。管制的功能如果是为了公平，则不仅无法提高效率，反而必须牺牲效率。23公平和效率经常（虽然不当然）有冲突，24因为基于公平而干预契约，会使遭不利的一方减少或丧失缔约的诱因，25而使一方减少缔约或拒绝缔约，代表交易的契约一旦减少，也表示社会福祉减少。26

　　（三）其它成本

　　除了制度的成本和牺牲效率的成本，管制可能还有一项成本，就是贪污腐化的成本。制度所形成的官僚如影响缔约的时间和成本，只是影响效率，然而，官僚所形成的徇私、贪污腐化，也是不能忽略的成本。

　　契约自治下，契约当事人都不会有向官僚请托或施贿的诱因，一旦契约的形成与效力为官僚所左右，则存在影响缔约和契约效力的诱因，因此，请托或施贿情事也就应运而生。

　　伍、自治与管制的平衡

　　契约自治既然原则上是比较有效率，而管制又有各种成本，因此，即使契约自治有不完美处，但契约自治仍然是原则，对契约管制只限于例外情形。27简单地说，只要在契约自治的不完美处，即契约自治无法达到福祉最大，才有思考管制与否的空间；在契约自治的不完美处，也不当然有必要管制，只有认定管制所带来的福祉高于管制的成本，才有管制的必要。28如此才能调和自治和管制，29使自治和管制取得平衡。30

　　一、自治仍应作为原则

　　契约自治和管制取得平衡，并非指契约自治和契约管制各占一半，而是针对各种情形，为达福祉极大，分别采取自治或管制。

　　如前所述，因为管制会带来制度的成本、牺牲效率和其它成本，这些成本有时会超过管制带来的福祉，因此，即使契约自治有不完美处，也不当然推论即等于有管制的必要。更何况在通常情形，当事人的决定才符合双方的最大福祉，此时更无管制的必要，而应让契约自治。

　　因此，有必要对契约管制的类型，相对于契约的总数，仍然是少数，所以，即使法制上认可许多管制的必要性，契约自治仍应作为原则，契约自由仍是民法最重要的原则之一。

　　二、管制以必要为限

　　管制的必要性必须基于两个要件，即契约自治无法达到福祉最大，即前述契约自治有不完美处，以及管制所产生的福祉高于管制的成本。

　　（一）契约自治无法达到福祉最大

　　在契约自治无法达到福祉最大的情形，即前述独占、公共财、外部性和公平性的情形，这些情形都给管制找到理由，然而，每种情形管制目的和内容都未必相同。因为独占、公共财和外部性而加以管制的情形，目的是为了促进效率（狭义的）或财富极大，因公平而管制的情形，则并非为了效率和财富极大。

　　1. 独占

　　在独占或其它不完全竞争市场的情形，管制的目的是为了调整缔约能力不对等，当生产者有决定价格的能力，就能够将价格提高到使其获利最大，而由消费者负担较高的价格的情形，结果将造成交易数量减少，社会福祉因而减少。

　　如为人为独占，则消除造成人为独占的因素，如能恢复完全竞争市场，即不必管制。如果是自然独占，为了消除自然独占的经济效率损失，解决方法有二，一是由政府干预，例如价格管制，另一种方式是将自然独占性质的企业收归公营。价格管制如建立在合理的利润上，此种管制方式确能促成福祉极大。将企业收归公营则因公营有无效率的缺点，本文基本上并不赞同。

　　2. 公共财

　　公共财既然无法在自由市场中生产出适当的量，供大家消费，因此，如果确认某些公共财的市场产量不足时，则可以藉由提供额外的诱因，使公共财的生产增加。因为公共财既强调共享和无法排他，在现代社会公共财大多是由政府提供、或人民可以免费取得，所以，与民事法律关系较无关连。

　　然而，例如造桥铺路的行为，固然大部分由政府负责，但也有公益团体从事造桥铺路，桥和路除非私用否则都是公共财，政府如对造桥铺路的行为加以补助，也是藉由提高诱因，而增加产量。

　　3. 外部性

　　当交易有外部成本时，法律管制的方式是将外部成本内部化；有外部效益时，法律介入（广义的管制）的方式也是将外部效益内部化。例如造成空气污染的活动，当事人并未承担全部污染的成本，藉由征收空气污染防制费，31可使当事人承担此一成本。又如使用水会产生污水，藉由向买卖水的人征收水污染防制费，32就能将外部成本内部化。一般能源生产会有污染，无污染的能源生产并无外部成本，如加以补贴，如同将其无外部成本的效益内部化，例如对于买卖太阳能设备或电动车加以补助。

　　4. 公平

　　人民的基本需求，是生存权保护的根本，因而现代国家对于食衣住行的满足，往往不论需求者的经济能力，都给予基本上的满足。社会救助法提供保障外，弱势保护的理论，对于知识、信息明显居于弱势的一方，也提供保护。法制上就有对民生需求契约的管制，例如水电费管制和土地法第九十七条房租管制等，以及未成年人保护、承租人保护等相关法制，都可视为基于公平的理由，而加以管制。

　　（二）管制所产生的福祉高于管制的成本

　　虽然在前述情形，就提供了管制的理由，然而，必须管制所产生的福祉高于管制的成本，才有管制的必要，以下就行政管制和司法管制分别加以说明：

　　1. 行政管制

　　行政管制成本既然比较高，因此，决定采取行政管制必须谨慎，事前评估管制的成本和效益，以免得不偿失，管制后仍须时常检讨是否达预期管制的效益，而有继续管制的必要。例如房租管制如为了公平性考虑，应是针对基本的住的需求，所以，土地法第九十七条的规定应限于住宅，除非有独占等不完全竞争情形，否则对于住宅以外的房租管制，并无必要。同样地，台湾大学学费管制，造成台湾的学校无法完全提供对高等教育有相对较高需求的人的教育服务，因而许多人选择购买外国的教育服务，这就是管制学费所产生损失的成本。学费管制应是为了公平性考虑，使收入较低的人也能受到高等教育，但全面学费管制的结果，却压抑了高收入者对教育服务的需求，这部份的管制就无必要，而有必要加以解除。

　　2. 司法管制

　　司法管制是就个案逐一判定，33管制的制度成本较少，管制的具体范围原则上不设限，而由法官于具体个案判定有无管制的必要。

　　然而，司法管制仍须谨守必要管制的界线，如无管制的理由，或斟酌管制的效益未必大于管制的成本，而无管制的必要时，法官不宜自作聪明，以当事人一方的利益为名，而作出违反当事人预期或违反福祉极大的判决。法官管制契约，作出与当事人与契约条款内容不相符合的判决时，必须确认有助于福祉极大，因为对财富极大与公平，每个法官价值判断（对财富极大与公平二者的权值比）未必相同，但至少必须对增加其中一个价值有帮助，才可能有助于福祉极大，而使管制得以正当化。

　　陆、结论

　　契约自由是私法自治的基础，而为私法自治中最重要的一项原则，契约自由又称为契约自治，自由缔约即自愿交易，自愿交易会产生福祉，在完全竞争市场中，契约自治可以产生福祉极大，原则上符合公共利益，因此，法制上采取契约自由原则。

　　然而契约自治有不完美处，包括独占、公共财、外部性和公平性的问题，都是契约自治无法达到福祉极大的情形，因而有必要藉由司法裁判和行政机关对契约加以管制，可是管制也有成本，包括制度的成本、牺牲效率及其它（如贪污腐化）的成本。

　　本文主张契约自治与管制应取得平衡，将契约自治仍作为契约法原则，管制则以必要为限，行政管制和司法管制都不应逾越必要限度，只有在解决独占、公共财、外部性所造成的无效率和为了公平性保护人民的基本需求，才能构成管制（干预）契约的理由，而且必须管制所产生的效益高于管制的成本，才有必要加以管制。

　　参考文献

　　中文

　　一、书籍

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　　本文是作者在中国人民大学法学院与台湾财产法及研究协会举办的“两岸私法自治与管制研讨会”上的发言。