《合同法》总则适用若干问题（三）

十，关于缔约过失责任

所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，从而应承担的损害赔偿责任。这个制度是《合同法》新规定的一个的制度。在传统合同法中历来有一个重要的规则，就是合同没有成立就没有合同义务，也不存在合同责任。合同成立前，当事人之间因为没有建立法律关系，所以任何一方对另一方都不负有什么特殊的义务。但现代合同法认为，当事人在合同成立前如果经过接触、磋商，已经形成了一种信赖关系，因此一方对另一方应当负有忠实、保密等义务。这些义务不是合同义务，而是依据诚信原则所产生的义务。比如说为了订立合同，谈判时，一方应当向另一方如实告知其产品质量、经营情况等等，不能欺骗对方。如果产品涉及一些技术上的保密问题，另一方在谈判过程中或之后也应当保密。如果违反了这些义务，也就是违反了诚信原则产生的先合同义务，这种义务虽然不是合同义务，但也是法律规定的义务，违反义务的一方也要承担相应的责任。但对于缔约过失责任的条件，在法律上也应当严格掌握，不能扩大化。比如说，一方与另一方谈判，谈了一半有一方说谈不下去了，就不谈了。那么对方能不能说，我因为信赖你、和你谈判耽误了很多时间，所以要你承担缔约过失责任。这显然是不行的，因为当事人都有自由谈判的权利，这是合同自由的重要组成部分，所以对缔约过失责任应当有比较严格的构成条件。

第一个条件是应该发生在订约的阶段，就是合同订立过程中，这是一个前提条件。如果合同已经成立了，那么接下来就是一个违约的问题。如果合同没有成立，那么我们说这是一个订约的问题。所以在合同订立以后，以及合同终止以后的问题，都不是缔约过失问题。需要指出的是，缔约过失责任不仅强调发生在合同缔结阶段，还要求当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，就是说为缔结合同，一方实施了具有某种法律意义的行为，比如说已经发出了要约或要约邀请，另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。只有具有了缔约上的联系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际的接触、磋商，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，否则不能适用缔约过失责任。比如说有一个案例，某人去商场购物，该商场地下在挖一个大洞，上面用几块木板搭起了过道。这个顾客走在木板上时，忽然木板被踩断，他掉入洞中摔伤。后来该顾客要求商场赔偿。讨论这一案件时，有人就提出这是一个缔约过失责任问题，因为商家没有按照诚信原则履行对顾客的保护义务，而且双方又处在合同订立前的阶段。我认为这不是一个缔约过失，而是一个侵权的问题，因为双方还没有进入实际的接触、磋商，谈不上信赖的问题。双方至少已经进入到了要约邀请的阶段，相互之间已经产生了合理的信赖，

再举个简单的例子，一个人到商店买东西，现在也搞不清楚他是不是要买东西，也可能是要到商店逛一逛。现在北京的天气很热，有些人到商店的主要目的不是为了去买东西，而是去逛一逛、坐一坐、乘乘凉，因为里面都有空调，很凉快。结果这个人一不小心，就踩在一块西瓜皮上，摔了一跤，当时就摔成了重伤，之后他就告了商店。很多人主张这是一个缔约过失，理由是什么呢?因为这些人他走到商店来，他不是来闲逛的，他是来买东西的，是来订约的。既然现在双方已经发生了一个订约的关系，在订约的过程中，你作为商店应该根据诚信原则，负有一种保护对方的义务。你没有尽到这种保护的义务，那么你是有订约上的过失的，应当承担缔约过失责任。我认为，这也是侵权，而不是缔约过失责任。首先我们很难确定他是不是具有订约意图。因为走到商店里来的人，我们不能说他们都是来订约的，也可能是来买东西的也有可能是来闲逛的。因为什么人都可以进商店，商店怎么可以说只允许买东西的人进来，不买东西的人不能进来呢？所以你不能说进商店的人都是要来订约的。其次，他们发生了一种订约联系吗?根本没有。如果当他和商店营业员发生了接触，开始问价的时候，我们才可以说他们已经发生了订约上的接触。如果你仅仅是在商店里闲逛，那怎么可以说是订约接触呢。有人说，已经向商家问价了，是不是有信赖的关系，我看还不行。因为问价很难说你们已经产生了一种信赖的关系，这个还没有。你问价就是说一定要买吗?我看不一定。有人就是随便问一问，有人就喜欢多问一些价格，多了解市场行情。这不能说他们已经有了一种订约的联系，更不能说他们已经产生了一种信赖的关系。

还要注意的是，《合同法》第92条是否属于缔约过失的问题。《合同法》第92条规定的是后契约义务，就是说合同在中止以后，一方如违背了诚实信用原则所产生的义务造成损害，要赔偿损失，这是不是缔约过失责任？我认为，违反了《合同法》第92条的规定不是缔约过失的问题，是一个侵权的问题。比如，乙方受雇于甲方，后来三年合同期满以后，甲方不聘乙方了，乙方对甲方很不满，乙方就把甲方的客户名单带走了。在新的雇主里面，乙方就把甲方的客户名单都透露给新的雇主了，新的雇主和甲方产生了竞争关系，就利用甲方的客户名单把甲方的客户全都抢走了。后来甲方起诉，能够告缔约过失吗?我觉得有一些问题，原因就是说它不是发生在订约阶段，是发生在合同中止以后的阶段。而且这里面还有一个问题，它不是一个信赖的问题，它是实际损失的问题，不是信赖利益的损失问题。所以我们觉得这不是一个缔约过失的问题。

第二个要件就是违反了先契约义务。行为人之所以要承担缔约过失责任，是因为他在缔约阶段有过失。什么是过失呢？我理解这里所讲的过失，不是说主观上具有某种过错，而是指他所实施的行为违反了诚信义务，这是用客观过失的标准来进行评价的。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在他违反了依据诚信原则所产生的义务，比如保密、忠实等义务，因此应当承担缔约过失责任。比如说，出卖人没有向买受人告知产品的使用方法，这是违反了告知义务；一方在谈判过程中，没有向另一方告知产品的隐蔽瑕疵，这就是违反了合同订立前重要事情的告知义务，等等。只要当事人违背了他负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。

第三个要件，造成他人信赖利益的损失 。

我们在前面讲过，当事人进入到缔约阶段之后，相互之间形成了一种信赖关系；正是因为存在信赖关系，所以，一方对另一方负有依据诚信原则产生的义务；而违反诚信义务所产生的后果，就是造成了另一方的信赖利益的损失。这里就存在着一种严密的逻辑关系，就是说，没有信赖关系，就很难形成诚信义务；而没有违反义务就很难追究行为人的责任。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害就是信赖利益的损失，应当赔偿。这个信赖利益的损失是什么呢?就是信赖对方将会与其订立合同由此而支付的费用，这是一个很重要的概念。比如说我去买家具，今天看好了某个书柜，我就对出卖人讲这个家具我看好了，但我今天没带钱，我明天带钱来买，你能不能把这个家具留好呢?他说这没有问题，你明天来买，我肯定给你，明天我们再正式订立一个合同。出卖人给我留了一个字据，说“明天一定留住这套书柜”。于是我今天回家后就拼命凑钱，结果隔天来了，出卖人说家具卖光了，没有了。那么我们就说双方之间已经产生了一种合理的信赖，信赖他一定会跟我订合同，正是因为基于这种信赖，所以我支付了一些费用，这个费用就是因为我借钱所支付的一些费用，我来回“打的”的费用，等等。这些费用就是我们所讲的信赖利益的损失，信赖利益的损失主要指的是费用的支出。

那么，对于利润的损失能不能要求赔偿?比如，我对出卖人说，我买这个家具是要卖掉的，我卖掉了是准备赚一笔钱的，我现在赚不到这笔钱，这个利润的损失，我要求你赔偿，行不行呢?假设说我将这家具卖掉可以从中赚取十万元，但现在你不给我，我这十万元赚不到了，我现在是否可以要求你赔偿十万元呢?这是不行的。因为十万元在这里讲的是履行利益，履行利益是指合同已经成立以后，在合同已经得到履行的情况下，当事人从中获得的利益。现在这个合同根本没有成立，还处于一种订约的阶段，你怎么能够要求赔偿一种履行利益的损失。所以严格地说这个履行利益只能是违约的责任，而不是一个订约的责任。所以我们就说缔约过失责任和违约责任的一个重大区别就表现在，缔约过失不能赔偿履行利益的损失，只能赔偿信赖利益损失，或者说只能赔偿一种费用的支出。而违约责任是指在合同成立和生效之后，因为一方违反合同义务给另一方造成的损失，由此所承担的责任。在违约责任的情况下，行为人应该赔偿履行利益的损失。只有履行利益才属于违约责任，而违约责任才包括这种赔偿履行利益的赔偿问题。

我们回到刚才举的例子上，某人到商店去购物，不小心在商店里面踩在西瓜皮上，摔了一跤，有人说，这是一个缔约过失责任问题。那么，如果是缔约过失责任的话，我们就要确定受害人有什么信赖利益的损失，受害人说，“我本来是要到这里买东西的。因为踩在西瓜皮上摔伤了，所以没有买成东西，所以，我没有赚到钱。这个损失要赔偿”。但这个损失并不是信赖利益的损失，也不是一种履行利益的损失，而是一种维持利益的损失，应当通过侵权责任加以补救。如果根据缔约过失责任请求，最后要赔偿什么呢?能够赔偿的只能是信赖利益的损失，也就是费用的支出。这种费用的支出主要包括：赔偿来回打“的士”的费用，时间耽搁的费用，借款利息等。这些费用应该是很少的。实际上，在这个案件中，受害人真正要赔的不是这些费用的支出，而是摔伤了以后所支付的这些医疗费用。他要求商家给予赔偿。但是医疗费用不是信赖利益的损失，这是维持利益损失的问题，应当是侵权责任解决的问题。所以缔约过失和侵权的区别就表现在，缔约过失是赔偿信赖利益的损失，而侵权责任是要赔偿维持利益即给受害人造成的人身伤害、财产损失以及精神损害。只要这些损失与行为人的行为之间具有因果联系，他都应当赔偿。但这个案件里面受害人支付的医疗费、精神损害等等，这些都不是缔约过失所能解决的问题。缔约过失是不能赔偿这些损害的，特别是不能赔偿精神损害。

关于缔约过失的种类，《合同法》第42、43条列举了三项：

第一项是假借订立合同恶意进行磋商，这就是指以订合同为幌子来给对方造成损害。换句话说，就是订立合同只是一个幌子，实际是为了给对方造成损害。比如我想不让对方和第三者订约，所以我就尽量和对方谈判，拖延时间，最后我偷偷地来和第三者谈判，最后我谈成了，使得对方谈不成。行为人要承担此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。所谓“恶意”，是指故意给对方造成损害的主观心理状态。在这里我们一定要严格区分“恶意磋商”与“谈判自由”的界限。任何交易当事人都享有谈判的自由，想谈就谈，想不谈就不谈。但是，如果恶意磋商，造成对方的损失，是要承担缔约过失责任的。

第二项是欺诈，就是指缔约过程中的欺诈行为。在欺诈的情况下，被欺诈人因欺诈陷入了错误的认识。例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果在被欺诈以后，受欺诈人未陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，不构成欺诈。这里我想谈一下，商品房开发中的欺诈问题。比如说，开发商在广告宣传的时候，声称，某个小区里面有多少多少绿地，环境如何优美。但是，买受人在购买房屋的时候，经过反复谈判磋商，最后发现这些土地都已经抵押了，开发商根本是不能出售的。这实际上构成了一种欺诈，应当承担缔约过失责任。但是，如果买受人与开发商订立了合同，合同里面并没有把有多少绿地以及环境的情况写进去。在合同签订之后，房子盖起来了，买受人发现实际上没有广告中所声称的那么多绿地，于是买受人就要求开发商赔偿。那么，如果要开发商赔偿的话，他是应当承担违约责任呢，还是应当承担缔约过失责任？对这个问题，争论是很大的。我个人的看法，这恐怕还是一个缔约过失责任问题。因为广告不是要约，而是要约邀请。尽管买受人受到了广告的诱惑，相信开发商会提供广告中所说的绿地，但毕竟这些条件不是要约，所以，不能认为买受人同意买房，这些条件就都自动纳入地合同。严格地讲，这些都还没有纳入合同。所以，不能认为，出卖人构成了违约。他仍然只是违反了前契约义务，应当承担缔约过失责任。

第三项是泄露或不正当地使用商业秘密。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。泄露和不正当使用了商业秘密，将构成缔约过失。比如说，双方在谈判过程中，一方要向另一方购买某种商业秘密，后来双方没有签订合同，出卖人向买受人告知了有关商业秘密的情况，买受人将这些秘密透漏给了他人，并且自己也在生产过程中使用了这些秘密。这就构成了对诚信义务的违反。因此，应当承担缔约过失责任。

除上述三种情况以外，《合同法》第42条第三款中规定有其他违背诚实信用原则的行为。那么，其他违背诚信原则的行为有哪些？我想可以考虑包括这几项：

第一种情况，就是违反要约邀请，而给对方造成信赖利益的损失。比如说我们刚才讲的广告，对方看到你的广告来和你订约，尽管这个广告是一个邀请，但是最后你又不和人家订约了。我们不管这是不是虚假广告，但是从民法上讲这应该有一个信赖利益的赔偿，因为你给对方造成的信赖利益的损失是要赔偿的。回到我们刚才讲的，订约至少你要达到进入要约邀请的阶段，就是这个原因。

第二种情况，就是违反有效的要约。违反有效的要约主要就是违反《合同法》第19条规定的要约撤销条件的情形。《合同法》第19条规定说在两种情况下要约不得撤销，第一，就是规定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤销的；第二，是受要约人有理由认为要约是不可撤销并进行了必要的履行准备的。比如我到旅游公司去，准备参加他的一个组团，他对我讲他们旅行团到那里旅行的旅行费报价是一万元，同时他跟我讲一万元的报价在十天内不变，这是他向我发出的一个不可撤销的要约。但是过了几天，我去跟他订约的时候，他跟我说现在价格变了，涨到一万二千元了，这就不行了。这是他改变了这种不可撤销的要约，因此应当承担一种缔约过失责任。假如我同意，那是另一个问题，假如我不同意，那你要承担我的费用的支出，这是违反有效的要约。

第三种情况，就是违反强制订约义务。大家注意一下《合同法》第38条和第 289条规定了强制订约义务。特别是《合同法》第289条是一个很有意思的规定，就是说从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的要求。包括出租车司机，应当有这个意识，就是你不得拒载。这种强制订约义务在现代合同法里和格式条款正好是朝两个相反方向来保护消费者。强制订约义务是从另一个方面，就是法律规定为了保护相对人，在某些情况下，要强制大公司、大企业必须和广大的消费者订约，所以这正好是从另一个极端来限制大公司、大企业。所以现在世界各国《合同法》出现一个保护消费者的趋向，就是一方面限制大公司在订立格式条款中的一些权利和自由，另一方面通过强制订约义务来强化大公司、大企业的责任，就是在某些情况下，你必须和消费者订约。你要提供供水、供电服务，那你不能说你只供给张三、不供给李四，这是不行的。所以强制订约义务就是针对的这个问题。而我国《合同法》第289条实际上也是借鉴了各国在规定强制订约义务方面的经验，同时也是为了保护消费者。那问题在于，违反这种强制订约义务怎么办?我觉得有两种办法可以解决，一种办法，我觉得法官有一种权利，就是说既然这是一种法律规定的强制订约义务，法官在一方违反强制订约义务的情况下，有权强制当事人订约。就是法官认为这个合同必须成立。实际上我认为在这里《合同法》第38条和第289条赋予了法官这种权力。但是如果要促成合同成立的话，就不能再要求承担缔约过失责任了。第二个办法就是如果不促成这个合同成立的话，法官可以允许一方当事入主张缔约上的过失责任。其理由在于，我作为一个消费者，我到公共运输机关要求它提供运输，可是他没有提供，使得这个合同不能成立。我因为信赖法律的规定，信赖他必然会与我订约，但是现在他没有和我订约。因为他是违反法律规定的，他是有过失的，且他造成了信赖利益的损失。因为我要来订约，所以形成了订约费用的损失，这个费用是可以要求他赔偿的。但如果要求他赔偿在违反强制订约义务的情况下造成的信赖利益损失的话，那么法官就不能再促成这个合同成立。因为这两者是相互矛盾的，要是合同成立，就不能赔偿缔约过失的责任。如果你要求赔偿缔约过失责任的话，那么就不能强制这个合同成立。

十、合同无效的问题

过去的法律规范，包括《民法通则》、《经济合同法》，对于无效的范围规定得过于宽泛，所以合同纠纷中被宣告无效的达到30——40％，有的法官甚至形成了一种固定的思维模式，就是说一接触合同案件，首先想的就是这个合同是不是无效，只有在找不到无效的法律依据之后，他才去考虑怎样按照有效来处理。我们在前面讲过，过多地宣告合同无效是不符合鼓励交易原则的，与市场经济的要求也是背道而驰的。所以新的《合同法》就是尽可能地限制无效的范围，那么从哪几个方面来限制无效的范围呢？我认为主要从如下几个方面着手：

第一个方面，就是对无效的概念以及判断无效的标准作出了一个准确的界定。过去我们谈到无效就是指违反法律和社会公共道德。但是在这里究竟法律包括的范围有多大，解释起来是非常的广泛的。很多人理解这个“法”，，还包括地方性法规、规章，甚至县一级人民政府的红头文件，都可以用来作为判断无效的标准。过去我们的无效合同之所以泛滥成灾，一个重要原因就是因为判断无效的标准太多，很多地方规定“这里的大米不能出去”、“那里棉花不能出去”，这种地区封锁、部门封锁的规范性文件、红头文件很多，，还都得作为判断无效的依据。再比如说规定租房子必须登记、否则就无效，或者买卖房屋的合同必须办理公证，这些规定本身就是缺乏法律依据的，给老百姓带来很多不便，，还得拿出来作为依据来判定无效，很多无效就是这样造成的。在《合同法》起草时，我们就呼吁一定要把这个标准写清楚。

《合同法》对这个问题有了非常明确的界定，这就是第52条第五款，该款强调违反法律、行政法规的强制性规定合同才无效。我想解释一下，首先，只有违反法律、行政法规的合同才能无效。所谓法律，。所谓行政法规，。其次，违反的必须是法律、行政法规的强制性规定。，都导致无效，只有违反了其中的强制性规定，而不是任意性的规定，才能认为是无效的。，地方性法规包括行政规章这些都不能用来作为判断无效的依据，只能作为参考。这就是《合同法》第52条第五款的本来的含义，而且立法的用意非常明确，就是要使我们的法官明确无效的标准只能是法律和行政法规。有关行政规章、地方性法规等可以作为判案的参考，但裁判书中不能直接援引作为依据，这是非常必要的。

第二个问题就是区分无效和合同的可撤销。所谓无效合同就是指内容违反了法律的强制性规定和公序良俗的合同，而可撤销的合同是指意思表示不真实的合同。无效是当然的、永久的、溯及既往的，，，。对于可撤销合同来说，行使撤销权的一方只能、而且必须在撤销权规定的期限内行使权利，超过了这个期限撤销权就不能再主张。区分合同的无效和可撤销，这其中主要涉及的一个重要问题就是对欺诈和胁迫究竟是作为无效还是可撤销来对待。《民法通则》规定欺诈胁迫都是无效的，当时这么写是考虑欺诈的行为损害社会秩序，而且给受害人造成了损害，只有通过宣告无效才有利于对欺诈行为人进行制裁，才能有利于维护社会经济秩序，但是实践证明这种写法是不合适的。我专门研究了这一课题，，几乎找不到与《民法通则》相同的规定，都是把它作为可撤销的合同规定的。实际上，把欺诈作为无效合同的规定，并不利于对受害人的保护和对欺诈行为人给予制裁，事实上也并不一定有利于维护社会经济秩序。

我们可以举一个简单的例子，假设我是一个商人购买一批皮鞋，购入后发现皮鞋都是牛皮纸做的，我受到了欺诈，但是不是合同宣告无效就必然对我们有利呢？有时并不是这样。首先我买这批皮鞋，就是冲着这个牌子来买的，我希望得到真正的这种品牌的皮鞋。虽然你交给了我牛皮纸做的鞋，但我仍然想得到真正的这种品牌的皮鞋，我怎么样才能继续得到这种皮鞋呢？显然只有在合同有效的情况下才能请求对方继续按合同规定的质量、数量向我交付这种皮鞋，才能真正实现我的缔约目的。假如合同宣告无效了，我还能得到什么呢？我的目的就不能达到了，我也就不可能再要求他继续履行了。合同一旦被宣告无效，等于这个合同根本就从来不存在。

其次，如果合同中约定了违约金条款，现在我认为这个违约金条款对我是非常有利的，我想获得对方支付的违约金，只有在合同有效的情况下才能基于有效的合同要求他支付违约金，如果合同被宣告无效，显然不能要求支付违约金。因为所谓违约金是违约损害赔偿的一种形式，违约是违反有效合同规定的义务，合同都不存在了，怎么还谈得上违约和违约金呢？个别判决出现一边宣告无效、一边支付违约金，这本身是自相矛盾的。

第三，如果合同规定了定金条款，我需要得到对方双倍返还的定金，同样也只能以有效合同为基础，因为我们这种定金责任实际上是一种违约责任，是以违约为前提的，在宣告合同无效的情况下，不可能继续请求违约定金的支付。

第四点，特别重要的是在损害赔偿方面，如果我想获得可得利益，我怎么才能向对方请求可得利益的赔偿呢？在合同被宣告无效的情况下，我能不能寻求可得利益的赔偿呢？因为我是一个商人，商人就是要获得利益的，怎样才能获得可得利益的赔偿呢，只有在合同有效的情况下才能获得可得利益的赔偿。因为在合同有效情况下，请求对方承担违约责任，通过损害赔偿使受害人能得到如果合同能得到严格履行的话所能获得的利益。但在合同被宣告无效后，合同等于从来就不存在，当事人应恢复到订约前的状态上去，当事人在订约前的状态和现有状态的差距应是合同被宣告无效后赔偿的范围，但显然这个范围中绝对不可能包括可得利益，只能是合同严格履行后你拿到了货才可能通过转卖产生可得利益的问题。现在恢复到订约前，根本不可能获得任何货物，怎么可能再请求可得利益的赔偿呢？所以从赔偿范围来说，宣告无效后当事人请求赔偿的范围是非常有限的，与违约情况下可得利益赔偿的范围相比要小得多。

基于这些原因，我们可以说在大多数情况下，使合同有效而不是轻易地宣告它无效，而由受害人主张违约责任，可能对受害人更有利。因为在一般情况下或者说绝大多数情况下，违约责任与合同无效后的责任相比较，违约责任给受害人提供了更丰富、更全面、更多的补救，也给受害人提供了更多的补救的选择。而合同无效后的可供选择的责任范围是非常狭小的，就是恢复原状、赔偿损失。因此把欺诈合同作为可撤销合同对待的情况下，就可以由当事人自己去主张，受害人主张撤销就撤销，他不愿意撤销则合同继续有效，他可以去请求违约责任。这样，受害人作为一个合理的人可以选择对自己最为有利的请求，当他选择了一种最为有利的请求时，无疑就是对加害人最为不利的后果。正是因为这样，能够更充分地体现对行为人的制裁。在有的案例中，行为人就是因为不愿意支付双倍的违约金或定金，公开承认曾经欺骗过对方，请求宣告合同无效。这也反映出过去的规则确实是存在漏洞。但是假设这个合同确实对受害人不利，受害人仍然可以请求宣告撤销，根据《合同法》规定，一旦被撤销将和无效一样，发生溯及既往的效果，合同同样不再存在。无效制度所具备的一切优点在可撤销制度中都可以包括，但是可撤销给予了受害人这种选择的权利，而无效情况中法官一旦发现无效，必须主动审查、主动干预，一旦发现欺诈等情况就要宣告无效，不管当事人是否提出要宣告无效。正是由于这个原因我们说将欺诈和胁迫作为无效合同对待，排除了当事人选择的权利，非常不好。

第三个问题就是区分无效和效力待定。效力待定里除了无行为能力人和限制行为能力人订立的合同之外，还包括了另外两类，就是无权代理和无权处分。实际上无权代理和无权处分的区别是十分明确的，就是如果有人没有得到我的允许，以我的名义对外处分了我的财产，我们说这是一个无权代理。比如说某人没有经过我的同意，以我的名义将我的表卖掉了，这就是典型的无权代理。但是如果他没有得到我的许可，把我的表卖掉了，但他不是以我的名义卖掉的，而是以他自己的名义卖掉的，那我们称为无权处分。所以无权代理和无权处分最根本的区别就在于以谁的名义来作出的这种行为，是以他自己的名义还是以我的名义。但是不管是无权代理也好，无权处分也好，这两类行为在实施以后，相对人都应当向真正权利人作出催告，请求作出追认。如果作出了追认，那么这个行为是有效的，如果不追认，那这个行为是无效的。过去我们都是把它们作为无效来处理的，包括《经济合同法》也认为无权代理是无效的，实际上这种规定就剥夺了本人的追认权，而且使很多本来可以有效的合同最后被宣告无效了。

我们说无权代理，其实是从狭义上理解的，从广义上理解无权代理，其中还包括一种类型，这就是我们讲的表见代理。所谓表见代理就是指无权代理人从事这种无权代理行为的时候，第三人或者相对人有合理的理由相信代理人或者无权代理人是有代理权的。这种行为从广义上讲也是属于无权代理，但这与狭义上讲的无权代理性质上已经不一样了，这种行为在法律上不能看成是无效的，而应当是有效的，对本人是有效的。表见代理问题本来是在民法总则里面规定的，但是因为《民法通则》还没有修改，所以没有办法，将它放到《合同法》里面。在讨论这个问题的时候，对于怎么认定表见代理，看法也不一致。，应当从本人是不是对无权代理人的行为有过错来认定是不是表见代理。比如说我的公章本来放在抽屉里锁得很好，但是有人把它偷走了，最后拿到外面去盖，盖完了以后订立了一些合同，最后你都要我来承担责任，那本人对这个行为毫无过错，你怎么能说要本人来承担责任呢?所以只有在本人没有过错的情况下，才能认为是构成了表见代理。第二种看法认为，应当根据本人和无权代理人的关系来确定是否构成表见代理。举一个简单的例子，假如无权代理人是本人公司的一个业务员，第三人应该可能相信他是有代理权的，但是假如说他不是一个业务员，他仅仅是一个司机，或者是一个炊事员，从这种联系上，你怎么能判断他有权代表本人来订立合同呢？按照这种看法，就是一定要仔细考察本人和无权代理人之间的关系，从他们的联系上来考虑问题。但是《合同法》最后接受的是第三种观点，就是不管你本人和他是什么关系，也不管你本人是不是有过错，只要无权代理人对外订立合同的时候，相对人有合理的理由相信无权代理人是有权代理的，就构成表见代理。所以按照新的《合同法》的规定，只要相对人举证证明了他是有合理理由的，就足以构成表见代理。至于什么叫合理理由，这完全由法官来认定。尽管你这个公章是被偷的，是无权代理人他偷来的，他对外盖了，但是在订约时第三人根本无法判断这个公章是偷了去盖的，还是公司自己盖的，如果他有合理的理由相信合同的对方当事人就是你们公司，这也构成表见代理。当然，如果是私刻公章，那是另外一个问题。所以在这个问题上新的《合同法》的立法的目的实际上并不在于强化对本人的保护，而且在于强化对相对人、对第三人的保护，从而维护交易安全。这种立法从目前我的了解看，还是符合世界各国的立法的一个共同潮流，就是表见代理制度设立的根本目的是为了加强对相对人的保护，所以不应当考虑本人的利益的问题。



十一、第三人代债权人履行债务

《合同法》第65条规定了第三人代债权人履行债务，《合同法》第84条规定了债务的转让，就是债务人完全把债务转让给了第三人。代债务人履行与债务转让的关系究竟应该怎么区别，这在实践中很容易发生混淆。甚至在我们立法的时候，有些同志就提出了这样的问题，说为什么我们要在前面规定第三人代为履行，能不能把他包括到债务转让里面去?

举一个简单的例子，假如甲要向乙出售一百斤大米，但是现在甲只有五十斤，那么甲给了乙五十斤，还欠五十斤的。但是甲手头没有，甲请一个有米的人也就是丙把几十斤大米给乙，当时甲跟丙讲了以后，丙说可以。但是丙代甲交五十斤大米的时候说到，他只是代替甲交五十斤大米，货款要由甲乙两人自己去结清。后来丙交付的大米质量有问题，还有一些数量短缺等等，最后发生了纠纷。乙就先告了丙，丙就说我只是帮助甲交付大米，有什么事应该找甲。但是乙说那不管，你已经答应了要为甲来偿还债务了，所以你就要负责到底。你交付的大米有问题，就要来找你。，，你还得把甲也追加进来，结果追加成两个被告。这样的判决对不对?这就涉及到怎么区分第三人代为履行和债务转让。

这个本质区别在什么地方?我认为这个案子中没有发生债务转让，它仅仅只是一个第三人代为履行的问题，就是仅仅只发生第65条所发生的情况。原因是什么呢?首先我们要看，如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有什么程序呢?就是要符合《合同法》第84条规定的债务转让的程序，首先必须要转让和受让人之间有一个转让的合同，其次更重要的就是转让的时候必须取得债权人的同意，就是债务人必须明确向债权人请求，问他同不同意。为什么在债务转让的情况下，必须取得债权人的同意呢?这个原因也很简单，因为债务人和债权人达成协议的时候，债权人是基于对债务人的了解才和他订约的，但是现在债务人把债务转让给其他人，其他人是不是能向债权人履行合同，债权人根本不清楚啊。如果你没有取得我的同意，就随便将债务转让的话，那新的受让人究竟是张三还是李四我根本不清楚，他究竟有没有钱还，他能不能履行义务我也一无所知。最后你转让出去以后，我的债权怎么能够得到保障呢?所以从保障债权的角度出发，任何国家的法律都要求在债务转让的情况下都要取得债权人的明确同意。原则上讲，还必须是原来的债务人向债权人提出，要求取得他的同意，这样我们才说完成了一个债务转让的程序。可是在这个案件里面，并没有完成这个程序。就是甲向丙提出能不能替我还这五十斤大米，可是甲并没有向乙提出甲要将这五十斤大米的债务转让给第三人丙，甲并没有征得债权人乙的同意。当然有人会说，当丙把大米给了债权人以后，债权人接受了，是不是就算他同意了呢?我觉得这个是两回事。因为乙接受丙的履行，不清楚乙在接受的时候是同意甲转让债务还是同意丙代为履行。所以说这个案件不符合债务转让的程序。

第二个原因就是说从当事人的意图来看，它也没有发生一个债务的转让。第三人在同意代为履行债务的时候，也明确地讲可以帮助甲交货，但是货款必须由你们两家自己去结清。那么这个意思已经很清楚了，债务还是你们两个人之间发生的，我只是帮助你履行债务，债务还是发生在你们两个人之间，所以当事人的意图也看出它没有转让债务。这个案件就是典型的第三人帮助债务人履行债务，属于《合同法》第65条规定的范围。第三人帮助债务人履行债务，从民法上讲，我们把这个第三人称为债务履行辅助人。债务履行辅助人的意思就是他本身不是债务人，他只是辅助债务人履行债务。那么既然他本身不是债务人，如果他在辅助债务人履行债务的过程中，发生一切不履行或者不适当履行的现象，而且因为这种不履行和不适当履行应当承担违约责任的话，那么这种违约责任我们说仍然只能由债务人承担，而不能由第三人承担。因为真正的合同、真正的债务关系仍然发生在债权人和债务人之间，第三人不过是帮助债务人履行债务，他不是合同关系的当事人。所以正是这个原因，债权人只能找债务人，请求他承担继续履行或其他违约责任，但是他绝对不能找帮助履行债务的第三人去承担责任，就是说，第三人没有代替债务人的位置来成为当事人。而只有在债务转让的情况下，债务人才退出债务关系，由第三人来代替他了，那么在这种情况下，第三人不履行和不适当履行，就只能由第三人向债权人负责。反过来说，债权人也只能请求第三人，因为第三人已经成为新的债务人了。

所以在我们刚才谈到的案例里面，，那是不妥当的，只能由原来的债务人来承担责任。这就是我们讲的要严格区分第三人代为履行和债务转让。而要区别这一点，也要严格、仔细地分析他是不是完成了债务转让的程序，而且要注意当事人的意图是不是要发生一种债的转让。