《合同法》总则适用若干问题（五）

十三，关于合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。由于合同的解除将导致合同的终止，因此合同法规定，解除可以成为合同终止的一项原因。合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除权、协议解除合同和法定解除。不管是哪一种情况，合同解除必须具备一定条件。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。当出现了这些法定或约定的条件之后，当事人要实际地解除合同，还必须实施一定的解除行为。否则即使符合解除的条件，合同也不能自动解除。

1．约定解除权

约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。比如说，双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。这样出租人就在合同中事先保留了解除权。如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。

在这里需要探讨的是:《合同法》第93条关于双方协商确定解除权和《合同法》第45条附解除条件怎么区别，这也是我们在立法时争论很大的问题。我看了很多教科书以及很多关于《合同法》的解释，其中不少认为《合同法》第45条规定的附解除条件和《合同法》第93条规定确定解除权是同一回事。我觉得不能这么理解，这完全不是一个概念。我们知道过去的《经济合同法》根本没有规定约定解除权，只是规定了双方可以通过事后达成协商一致来解除合同，在违约的情况下可以解除合同，但是没有允许当事人可以约定解除权。而新的《合同法》第93条第二款专门规定当事人可以事先就约定解除合同条件，解除合同条件成就的时候，解除权人可以解除合同。但是我们知道《合同法》第45条也规定了附解除条件的合同。那么这两者之间怎么区分?我举一个简单的例子，比如说我有三间房子，因为现在我还没有用，我将房屋租给张三，我在租赁合同中这样写，如果我的某人要来住的话，那么我有权解除租赁合同，这是一种写法。第二种写法是如果某人来住的话，那么租赁合同解除。这是另一种写法。实践中有很多这样的例子。假设从我们刚才举的例子来看，这两种情况我们说当事人约定的情况是不一样的。在第一种情况下，我们在合同中写假如我的父母亲来了的话，因为要房子住，那么我有权解除租赁合同。这种情况属于什么情况呢?这种情况属于《合同法》第93条规定的约定解除权，这就是事先约定解除权，就是说我们在合同里边事先就约定了，如果出现了特定的情况、特定的条件，那么一方可以享有解除合同的权利。第二种情况就是双方约定假如某人要住的话，合同解除。这就是《合同法》第45条规定的情况，就是附解除条件的合同。那么这两种区别表现在什么地方的呢?这个主要的区别就是在约定解除权的情况下，当事人双方只是约定了在一定的条件成就以后，一方享有解除权。换句话说，就是只是约定了解除权的成立，但是这个合同解除了没有啊?我们说这个合同没有解除。原因很简单，因为我们说了，合同解除还必须要由解除权人实际地去行使解除权，如果你不去行使解除权的讲话，那么这个合同还继续有效，而且这个解除权的行使还必须规定有一定的期限，不是说你无期限地永远享有解除权，而必须是要在一定的期限内，这就是《合同法》第93条的规定，就是解除权必须在规定的期限内行使。如果不在规定的期限内行使解除权的话，这个解除权将要发生消灭，这时候，这个约定就没有意义了。这样的话，这个合同会继续地有效。但是第二种情况就是说如果出现了某某人来，那么这个合同当然解除，这就是附解除条件的合同。所以在这种约定里面，当事人的意图不是约定一个解除权，而是约定一个解除条件。这就是附解除条件的合同，这就是《合同法》第45条规定的情况，所以一旦出现了这个情况以后，这个合同当然解除，而不发生一个解除权是否发生的问题，也不需要一方去实际地行使解除权，合同就当然解除了。在附解除条件的合同中，如果双方约定的条件成就，那么合同自动解除。但在约定解除权的情况下，如果双方约定解除权，则在条件成就以后，必须由解除权人主动行使解除权，才能导致合同解除。所以这两种约定、两种情况是完全不同的，这两种情况的区别还是非常重要的。正是因为这个原因，我们把《合同法》第93条和第45条区别开来。

2，法定解除

所谓法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在法定解除的条件方面，我国《合同法》采纳了根本违约的概念。法定解除规定了两种情况：

一种情况就是出现了不可抗力，可以行使法定解除权。第二种就是一方违约了，另一方可以行使法定解除权。在过去，我们在行使法定解除权上法律没有明确的限制。比如我们说关于不可抗力，过去我们的合同法规定只要发生了不可抗力，合同就可以解除，但是没有考虑到不可抗力也不一定会完全地障碍或者阻碍合同的履行，或者不可抗力的发生只是暂时地阻碍了合同的履行，所以当事人没有必要解除合同。因此并不是说不可抗力发生后就必然要导致合同的解除，因为《合同法》第94条第一款对原有的法律有一个改变，就是规定了在不可抗力致使不能实现合同目的的情况下，才能实现解除合同。这就对不可抗力作了一个限定，就是以合同标准来限定不可抗力解除的情况。这是第一种情况。

第二种情况，我想谈一下在违约情况下行使解除权的问题。我们知道过去我们的《经济合同法》有一个规定，就是一方在履行期限内没有履行合同，另一方有权解除合同。这个规定实际上存在很大的漏洞，为什么呢?因为这个履行期限不是在什么情况下都是非常重要的，换句话说，也不是说迟延了一天、二天、三天就会对当事人造成很大的伤害。比如说我现在要家具，规定了是五月一日交货，但是晚了几天的话，也不一定影响到我的使用。我再举一个很典型的案例，就是双方买卖一种马口铁，购买了这种铁以后，一方开信用证，但是开信用证时因为银行的原因晚了三天，对方本来就不愿意交货，就说根据合同法的规定，你违约，虽然只晚了三天，但是我有权解除合同。所以这样的话，这就给了非违约方太大的解除合同的权力，这就使他能够钻了法律的空子，解除了根本就不需要解除的合同。但实际上这个信用证晚了三天根本没有造成他的任何损害，根本不需要解除合同。所以我们一定要限制违约解除事由，就是以根本违约来限制违约的解除。

所谓根本违约，就是说只有在一方的违约造成另一方的订约目的不能实现的情况下，才构成了根本违约，非违约方才能解除合同。所谓订约目的不能实现，就是说他通过订立合同所期望达到的目标落空了，这种情况下他才能解除合同。如果仅仅只是轻微的违约，不能解除合同。之所以要限制它，是因为解除合同实际上也是消灭一个交易。如果我们允许当事人可以随意消灭一个交易的话，那和我们所说的鼓励交易的目标是完全违背的，甚至可能会让根本不想履行合同的一方钻了一个空子。所以新的《合同法》引进了这个根本违约的制度。根本违约主要体现在《合同法》第94条第四款的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以解除合同。该条款规定实际上将根本违约作为了兜底条款，这实际上是将根本违约作为解除合同条件。关于违约的法定解除，《合同法》第94条第二、三、四款规定了以下几种情况。

1，预期违约的两种类型。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同。《合同法》第94条第二款规定：“当事人一方明确表示……不履行主要债务”是指履行期前的明示毁约，所谓“以自己的行为表明不履行主要债务”，主要是指默示毁约。我们刚才也讲到了预期违约，预期违约解除合同这是引进英美法的经验，大陆法中没有这个规定。以前大陆法规定，在履行期没有到来之前，债权人也不能找债务人请求履行债务，债务人也可以不用履行债务，所以不管债务人怎么表示都没有关系。但是英美法认为即使履行期还没有到来，但如果一方明确表示他将会不履行合同，或者他已经是负债累累了等等，但是他又不提供适当的担保，债权人可以有两种选择，一种是可以等待到履行期到了以后再要求债务人继续履行，如果债务人不履行合同就解除合同，并要求债务人承担违约责任。这种办法就是等待，这就是看你有没有耐心了，因为你觉得等待对于你还是需要的，因为你还想使这个合同继续有效，这就可以等到履行期到来后再说。第二种办法就是不等待了，就可以从预期违约行为中直接认为他构成了违约，可以直接就解除合同。因为他已经构成了预期的违约，因此你可以直接解除合同，并要求他承担违约责任。但是这必须是构成了明示的毁约或者是默示的毁约这两种情况。所以我们的《合同法》第94条第二款就引进了英美法的经验，认为在这种情况下，债权人是可以有这种选择的，就是他可以等待也可以不等待，不等待的情况下，就可以直接地解除合同。在预期违约的情况下，表明毁约当事人根本不愿意受合同约束，也表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，合同对于该当事人已形同虚设，在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，合同对双方不再有拘束力。只有允许非违约方在违约方已构成预期违约的情况下解除合同，才能使其尽快地从合同关系中解脱出来，避免遭受不必要的损失。

2，迟延履行。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。举一个例子，比如甲方向乙方购买马口铁，迟延了三天交货，货物的价格也没有发生变动，买受人也很难证明自己遭受了损失，买受人能不能以迟延三天交货为理由解除合同?该条第三款就专门解决了这个问题，买受人要解除合同，必须完成了两个步骤。第一个步骤就是必须催告，所谓催告就是你必须明确地催他、要他履行。必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。这个规定和大陆法很多的国家的规定是不一样的，比如德国法，它规定迟延以后债权人可以不必要催告，因为这个期限就代人催告了。我们认为这个说法不太好，因为你如果没有催告就解除了，这好象太简单了，太随便了，所以你还要催告，这是第一个步骤。第二个步骤就是在催告以后，你还要给债务人一个继续履行的合理期限，就是说一个准备履行的期限。比如说我今天催告你了，然后我给你五天的时间，你必须要在这五天之内准备继续履行，如果你在这五天之后还不准备继续履行，那我就要解除合同了。至于宽限期多长才算是合理的，我认为对此要根据每一个合同具体的情况来判断，不能由债权人或非违约方自行进行确定。所以这个第三款实际上还要满足两个条件，就是催告和合理期限。经催告后在合理期限内仍未履行，这样才可以解除合同。从这里我们可以看出，我们的《合同法》对法定解除的条件是比较严格的，不是非常随便就让你解除，我觉得这是符合鼓励交易的精神的，也是非常必要的。

3，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。该款实际上分为两种情况：第一，迟延履行影响到合同目的的实现，那么不需要经过催告程序，便可以解除合同。迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的缔约目的的实现至关重要，违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现就可以解除合同。应当看到，期限在不同的情况下它的重要性是不一样的，在刚才讲的购买马口铁的案件中，晚了三天，可能对债权人根本没有什么损害。但是在一些情况下，可能晚了一天都不行。比如说我要求中秋节要开一个晚会，我跟商店订了一个合同，要求他们在八月十五日晚上送来月饼，最后他到八月十六日晚上才送来了。他说他只是晚了一天，没有什么关系。虽然只是晚了一天，但是我订约的目的不能实现了，所以可以解除合同。这就是不管期限的长短，关键是要看这个迟延是不是使当事人订约的目的不能实现。如果出现了这种情况，使他的订约目的不能实现的话，这就构成了根本违约，另一方可以解除合同。

第二，有其他违约行为致使不能实现合同目的。《合同法》第94条第四款引进根本违约制度，这是符合现代合同法发展的整体的趋势的，，国际公约也采用了这个规则，所以这是非常进步的。例如，交付十台设备，有一台设备具有瑕疵，造成了十台设备都不能使用，这样买受人缔约目的不能实现，所以买受人有权利解除合同。再如本来应交付十台设备而只交付了八台，因为少交了两台造成了整个工程不能正常进行，这样订约目的就不能实现。如果债权人能够证明部分履行将构成根本违约、导致订约目的不能实现，就能解除合同。

十四，实际履行责任

作为一种违约后的补救方式，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求他依据合同的规定继续履行。我们知道，过去的合同法对于实际履行是非常强调的，尤其是《经济合同法》特别重视实际履行，这是和我们过去的计划经济是有联系的，因为合同实际履才能使计划得到实现。但是，随着市场的发展，过度强调实际履行就不太符合市场的需要，因为随着市场的发展，商品、物资已经越来越丰富了，在这种情况下，一方违约以后，通过赔偿另一方一笔金钱，可以使非违约方能够获得在合同能够得到完全履行下的全部利益，他完全可以以这些赔偿的数额来从市场上购买一个代替品，最后使他的利益得到充分实现，这样也没有必要去实际履行。特别是我们如果过多地强调实际履行，。因为如果过多地要求实际履行的话，是不是实际履行还需要法官去监督，怎么去监督?费用由谁来出?这些都非常麻烦。正是因为这个原因，所以新的《合同法》总体上可以这样说是不鼓励实际履行，而是鼓励违约赔偿的。

《合同法》第109条和第110条就区分了金钱债务和非金钱债务。《合同法》第109条规定如果是金钱债务的话，那么应当实际履行，当事人可以要求去支付价款或者报酬，所以一般的人理解就是说《合同法》第109条的含义只要是欠钱的，那么我就要找你还钱。这比较好执行，也比较好监督。因为这不象说房子没有盖完，你还要把房子继续盖完。所以《合同法》第109条就是规定了金钱债务的实际履行问题，我觉得这个理解是有道理的。但是我觉得对第109条还可以作另外一种理解，当然我这种理解并不完全是一定很正确。这就是说对金钱债务，原则是什么时候都可以要求你清偿的。特别是对于金钱债务，既使发生了不可抗力，金钱债务也一定要履行。因为你欠了人家的钱，你什么时候都必须要还，你不能说现在发生了不可抗力，所以我欠的钱就不还了。金钱债务也不能因为不可抗力而消灭。欠了人家的钱，只要没有超过诉讼时效，那你什么时候都要还，也不因为不可抗力而免除还钱的责任。我觉得这个问题不解决，也不利于对金钱债务的债权人的保障。欠钱总是要还，这也是符合道德原则的。

《合同法》第110条规定了一个非金钱债务的实际履行问题。新《合同法》不鼓励实际履行，因为非金钱债务的标的大都具有可替代性，随着市场的发达，物质的日益丰富，非违约方获得了金钱补偿以后可以到市场上获得替代品，就不必要实际履行。尤其是非金钱债务的不履行本身可以转化为损害赔偿，通过赔偿可以给受害人提供充分的补救。当然，在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约的目的，实际履行具有现实的需要，就应当提出实际履行的请求。但在特殊的情况下，对于非金钱债务的实际履行，尽管非违约方可以要求实际履行，但违约方可以针对对方的履行请求提出抗辩，拒绝实际履行。

第一种情形就是法律上或者事实上不能履行，所谓法律上不能继续履行，就是说，实际履行不得违反法律的规定。比如说在一房二卖的情况下，如果出卖人已经将标的房屋的所有权过户给其中一个买受人，那么则对于另一个买受人来说，他与出卖人之间的房屋买卖合同就构成了法律上的履行不能。再如在债务人破产时，如果强制其履行与某个债权人所订立的合同，这实际上赋予了该债权人某种优先权，使他优于违约方的其他债权人而受偿，这与破产法的有关规定是相违背的。所谓实际履行事实上不可能，主要是指特定物买卖中，标的物是特定的，如果在交付前毁损灭失，则债务人就无法履行其债务。比如购买一幅祖传的字画，在交付前一天，该字画被烧毁，出卖人无法交付，这就构成了履行的事实不能。

第二种情形就是债务的标的不适于强制履行。所谓债务的标的不适于强制履行，是指依据合同的性质以及合同所确立的标的，不适合强制履行。具体来说分为两个方面：一是从合同的性质来看，对一些基于人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，往往是因信任对方的特殊技能、业务水平、忠诚等所产生的，因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，就与合同的根本性质相违背。比如说委托某人去代办某事情，受托人临时翻悔，但基于合同性质，是不能强迫他必须接受委托、履行合同的。二是从合同的标的来看，对于许多提供服务和劳务的合同来说，标的本身都具有不得实际履行的性质。在提供一定的服务或劳务合同中，一般不能采用实际履行的方式。比如你说演员在演出前突然病倒了，发生了意外事故，但也不是不可抗力，那是不是可以免责?我的看法是可以免除他的实际履行的责任，但其他的责任恐怕不能免除，比如违约金的支付等等这些责任恐怕还不能免除。有人说你这样理解是不是太苛刻了，他生病了你还要他支付违约金，这好象有点不人道了。我觉得不是这样，因为不让你实际履行就已经很人道了，不能说你病倒了，我还要把你从床上背起来让你唱歌去，这个是法律上禁止做的，这也是侵犯人身的。但是你现在没有演出，你毕竟构成了违约啊！反过来我们可以不可以这么说，作为演员，你应当预见到你有可能到时你可以生病了，不能演出，那么假如说你预见到的话，那么你可以事先地就达成一个免责条款，你跟对方说清楚，说如果一旦出现我生病不能演出的话，那么我不用承担责任，这是可以的，是完全合理的。所以我刚才讲，法律为什么鼓励当事人达成免责条款，其中的意义就在这个地方。就是说你要充分地预见到未来的风险，然后把这个风险控制到一个你能够掌握的范围内，那么你自己可以事先预见。但是你事先没有达成一个免责条款，你现在不能演出了，那你是不是什么责任都没有了?这可以吗?如果是这样的讲，那么有些人出现感冒咳嗽了，他也说他不演出了，那么最后观众什么都看不成了。所以这个恐怕也不行的，责任还是要承担的，但是实际履行责任应当是被免除的。

第三种情形是履行费用过高。履行费用过高，这就是经济上不合理，所以不适于强制履行。如何理解 “履行费用过高”，可以从多个方面考虑：比如，为买受人建造某一房屋，现房屋失火，如果拆掉另盖，在经济上很不合理。所以不如采取赔偿损失的办法。再比如出卖人没有交货，买受人也可以在获得赔偿之后，在本地获得类似的产品，这样就没有必要强迫出卖人从很远的地方将货运来。实际上赔偿损失已经足以使买受人的缔约目的得以实现了。

第四种情形是非违约方未在合理期限内要求履行。我国《合同法》从保护债权人的利益出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方，由非违约方决定是否采取实际履行的方式。如果他认为实际履行更有利于保护其利益，则可以采取这种措施。在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约的目的，实际履行具有现实的需要，应当提出实际履行的请求。