论效率违约及其在国内的适用

　　「内容提要」本文针对经济分析法学派提出的效率违约理论，从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以及效率违约与诚实信用原则的价值冲突几方面入手，进行了分析。并指出该制度在我国的适用方法——即在商事合同中适用，从司法实践出发， 采取从具体到一般的进路。

　　「关键词」效率违约、实际履行、预期利益、诚实信用原则、商事?

　　一、 效率违约制度简析

　　效率违约(theory of efficient breach)，又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。(此效率违约的定义及下文中的构成要件是本文作者根据波斯纳的理论归纳得出，请参见 [美]理查德?A?波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。)

　　这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点：

　　一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。这是合同当事人违约的首要动机。

　　二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。

　　三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。

　　创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”(或称帕累托改进或卡尔多/希克斯(Kaldo-Hicks)改进)(所谓潜在的帕累托优势是指通过赢利者对损失者进行补偿而使得世界上至少有一个人的境况更好而无人因此而境况更糟。详见前引《法律的经济分析》，第16-19页。)。这种效率并不只表现为有人获利，有人受损;而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿([美]理查德?A?波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。霍姆斯在《法律的道路》一文中也有论及。)。这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。正如叶林教授在其博士论文(叶林著：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第36页。)中所分析的：传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。

　　在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德?莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了!(苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，参见波斯纳著，苏力译：《道德与法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2002年版。)

　　在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过(王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第28页。)，但最终遭到否定。主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。

　　二、实际履行与效率违约：能否引入的问题(在实际履行的问题上，，如涉及人身的劳务合同、服务合同不能强制实际履行。本文在此仅就与效率违约相对应的这部分实际履行问题做一讨论。)

　　在我国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行(即实际履行原则)和作为一种救济方式的实际履行(关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第360页。)。将实际履行提高到履行原则这样的地位，是我国合同法的一大特色。即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。以下逐次展开论述。

　　王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题，并认为，效率违约理论的存在有两个前提条件，一是履行利益能够精确地确定;二是合同规定的标的物能够替代。然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的，理由是：1)单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救;2)合同标的的不可替代性;3)违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化(主要通过转售)(关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第368页。)。

　　带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。在英美法上，违约后的救济方式主要是损害赔偿，但 “实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着，称之为特别履行或具体履行(specific performance)。适用这种辅助的救济方式的条件为：1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物，被告允诺交付的物是独一无二的。2.违约造成的损失难以确定(关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第368页。)。