简述合同解除特征和类型

　　一、合同解除的法律特征

　　(一)合同解除以有效成立的合同为前提 　　合同解除的目的，是解决合法有效合同提前消灭的问题，因此，合同解除的前提是当事人之间存在有效的合同，即合法有效的合同是合同解除的对象。如果合同被宣布为无效或已经撤销或已经履行完毕，均不可能发生解除合同。无效合同通过无效合同制度解决相关后果问题;可撤销合同通过合同撤销制度解决相关后果问题;已撤销或已履行的合同，合同已经不复存在，自无解除之必要。 　　有疑问者，合同已经成立，但尚未生效，在此期间，一方当事人实施了严重不法行为，致使对方当事人若继续固守该合同，等待生效，就会遭受重大损失，在这种情况下，该对方当事人主张解除合同，应否得到支持?有学者认为，对该类合同之前途，应区分情形而定。 [1]但笔者认为，民法上的解除制度针对的是已经发生法律效力的法律行为。没有法律效力的行为(包括无效行为及尚未生效行为)，在事实判断上尽管可能成立，但在价值判断上不具备适法性，只能通过无效确认或撤销制度解决该类瑕疵行为的后果问题。如果将解除制度用于瑕疵行为的后果安排，则解除制度即失其原本意义，其与撤销制度混淆。从合同解除制度创立意旨来看，亦是解决有效合同提前终止的问题。从本质上来说，解除制度指向的不是合同本身之瑕疵，而是合同当事人履行行为之瑕疵。因此，合同解除只能以有效成立的合同为前提，成立但尚未生效的合同不是合同解除的对象。 　　(二)合同解除必须具备约定或法定的解除条件 　　合同解除以具备法定或者约定的条件为必要。合同一经依法成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。这是我国民事法律所规定的重要原则。 [2]只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或者不可能的情况下，合同继续存在已经失去积极意义，并将造成不适当的结果时，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则，便是违约，不发生解除的法律后果，而产生违约责任。当然，委托等继续性合同的任意解除则另当别论。 [3] 　　(三)合同解除原则上必须有解除行为 　　解除的条件只是合同解除的前提，当解除的条件具备时，合同并不必然或自动解除，而是需要有当事人的解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。解除行为有两种类型，一是当事人双方协商同意，一是解除权人一方发出解除的意思表示。解除权属于形成权，当事人得以自己单方解除合同的意思表示而产生解除合同的效力，无须对方当事人同意。但若对方当事人认为解除合同的条件并不具备，因而不同意解除合同，。 [4]解除合同须有解除行为，可以就此区分合同解除与附解除条件的合同之不同，对此，前文已有述及。 　　(四)合同解除产生使合同关系消灭的效果 　　合同一经解除，视为自始未成立。关于合同解除的效力，约有三种见解，包括直接效力说、间接效力说和折衷说。 [5]其中，第一种学说为通说，即溯及的发生消灭合同的效力。 [6]正如前文所述，大陆法系区分解除与终止，解除一般适用于非继续性合同场合，并具有溯及力;终止一般适用于继续性合同场合，没有溯及力。因此，有学者认为，合同解除后的溯及力不能一概而论，应当区分不同情况，有的仅产生向后解除的效力，不具有溯及力，有的则可以向前解除，具有溯及力，判断的标准主要是合同的性质，即继续性合同与一次性合同，前者通常不具有溯及力，后者应当具有溯及力，但在继续性合同的场合也可能发生溯及力的情形。 　　二、合同解除的类型

　　合同解除，依解除主体、解除程序、解除条件等不同标准，可以区分为不同的类型。 　　(一)单方解除与双方解除 　　根据合同解除的主体不同，合同解除可以分为单方解除与双方解除。所谓单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不经过相对人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，，即可发生合同解除的效果。在德国等民法上，其合同解除就是指单方解除，以一方违约发生合同解除的效果。在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，也包括协议解除，并且单方解除的条件也不以违约为限。 　　所谓双方解除，又称为协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。协议解除在大陆法系称为合意解除、解除契约或反对契约，是无解除权的当事人双方的合意，以第二契约解除第一契约，使契约的效力溯及消灭。“买卖契约因合意而缔结，同样，在契约开始履行之前，它也因相反的合意而解除”。 [8]我国现行民事立法将协议解除作为合同解除的一种类型加以规定， [9]本书亦遵此立法模式，认为协议解除是合同解除之一类型。 　　(二)法定解除与意定解除 　　根据解除权的发生根据，合同解除可以分为法定解除与意定解除。所谓法定解除，是指当法律直接规定的解除权产生条件具备时，解除权人行使解除权解除合同的行为。设置法定解除制度，主要是为了保护合同债权人的利益。如果合同一方当事人由于主客观原因不履行或不能完全履行自己的合同义务，若债权人不能在特定情形下解除合同，可能会面对如下困难：尽管某些情形下债权人可以借助合同履行的抗辩权制度拒绝自己义务的履行，但面对已经名存实亡的合同，债权人却不能通过解除合同废弃合同关系，摆脱自己负担的合同义务，对于债权人非常不利。 [10]此外，根据法定解除条件不同，有适用于所有合同的解除条件，可称为一般法定解除;有适用于特定合同的解除条件，可称为特别法定解除。 　　所谓意定解除，是指当事人按照事前约定或事后达成的解除协议而解除合同的行为。在意定解除场合，解除权产生于当事人之意思，而非法律直接规定。意定解除包括两种情形：一种是前文已阐述之协议解除，另一种是约定解除。所谓约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意称为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另外订立保留解除权的合同。我国现行民事立法对约定解除作出了明文规定。 [11]设置约定解除制度，一是民法之意思自治原则以及合同法之合同自由原则的要求，即只要不违反法律法规之禁止性规范，不损害国家利益或者社会公共利益，当事人可以根据合同自由原则，约定解除合同的条件或情形;二是适用民商事交易的复杂性及立法的滞后性，民商事交易尤其是合同交易环境多变，主客观条件随时有变化可能，完全依赖立法确立的法定解除情形，显然不能适应当事人需要，允许约定解除条件可以更好地顺应情势、弥补法律缺陷。 　　(三)任意解除与非任意解除 　　根据解除权人的解除权限，可以将合同解除分为任意解除和非任意解除。所谓任意解除，是指合同当事人不必基于法定或约定的特别事由而自由行使解除权的解除。合同解除原本就是对合同约束力限制的排除，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，通常不得擅自解除，更不得由当事人任意解除。立法之所以认可任意解除，是合同自由在解除行为中的延伸，是保障当事人在解除行为中意思自治的体现。对此，应根据具体合同类型作出目的分析。在继续性合同中，任意解除多发生于合同当事人以双方信任基础丧失为由解除合同。 [12]承揽合同多是为定作人利益而设立规则，因情势变更等原因，使承揽工作对定作人没有实际意义时，应允许定作人解除合同。如果强行要求定作人容忍承揽人继续完成工作，对定作人是不合理的。因此，承认定作人任意解除权并充分赔偿承揽人的损失，任何国家或地区的立法均对此予以认可。 [13]对于某些特别法规定的合同，基于立法政策考虑，也会赋予特定当事人的任意解除权。 [14] 　　非任意解除，是指合同当事人必须基于法定或约定的特别事由而行使解除权的解除。如果说任意解除是“无理由解除”，那么，非任意解除就是“有理由解除”，即必须具备法律特别规定或者当事人特别约定的解除条件时，方可行使解除权。 [15] 　　(四)一部解除与全部解除 　　根据解除的范围大小，可以将合同解除分为一部解除与全部解除。学理上鲜有介绍此种分类， [16]但在协议解除(合意解除)中，“得就契约之全部或一部为之”。“契约有主从之分者，于可能范围内，仅就从契约或主契约亦得为之”。 [17]可见，所谓一部解除，是指在协议解除中，双方当事人仅使合同之一部分权利义务消灭的解除。一部解除后，未解除之其余权利义务关系仍然存在，对当事人具有约束力。所谓全部解除，是指在协议解除中，双方当事人使合同全部权利义务消灭的解除。 　　2008年秋冬——2009年春夏作于上海　　(本部分约6700字，含注释) ——————————