合同之债的保全问题

　　一、统一合同法规定的债的保全制度的内容

从1994年开始着手制订，历经数载，1997年完成了征求意见稿，即第三稿，广泛地征求了各界的意见，得到了普遍的肯定。根据目前的情况看，统一合同法的基本内容已经确定，只待正式通过施行。

　　统一合同法在制订中，既借鉴国外立法的先进经验，又注重中国国情，制订了很多既适应司法实践所急需，又在理论上具有重大意义的民法制度，表现在中国合同法的先进性。其中对于债的保全制度的规定，就是其中之一。该法(征求意见稿)第50条规定："因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限。""行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。"第51条规定："因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严重损害债权人的利益的，。债务人以明显不合理的低价转让财产，严重损害债权人的利益，并且受益人取得该财产时有过错的，。""债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。"这两条条文，完整地概括了债的保全制度的全部内容，打破了债的保全制度规定于债法的立法常规，在合同法中把债的保全制度加以固定化、条文化，在立法例上是一个创新。待统一合同法正式通过以后，债的保全制度就在中国民事立法中正式建立起来，填补了债法立法的一个大的立法缺项，在完善我国债法的立法和司法中，具有重要的意义。

　　我作为国内对债的保全制度最早进行研究的学者之一，对这一重要制度追根溯源，进行深入的研究，对于正确理解和执行它，提出一些自己的看法。

　　二、债的保全制度的基本内涵和历史沿革

　　在统一合同法中规定的债的保全制度，是否还应该叫债的保全，抑或称之为合同保全，是应当研究的。首先，按照一般的立法通例，债的保全应当规定在债法的总则之中。在成文法国家，在合同法中规定债的保全制度，鲜见其例。在我国，民事立法采"零售"形式。就债法而言，侵权行为之债和无因管理、不当得利已在《民法通则》中作了较为详尽的规定，对债法总则部分则作了原则的规定。立法者在制订统一合同法的时候，原本就想在统一合同法中对债法总则的基本问题，作出详细的规定，以便在编纂《民法典》的时候，以统一合同法的总则作为债编总则的基础。因此，统一合同法的总则部分，实际上就是民法典债编总则的规模。其次，从统一合同法第50条和第51条规定的内容上看，也不是仅仅规定了合同的保全，规定的是适用于整个债法的保全制度。所以，对统一合同法中规定的保全制度，不应当称为合同保全，应当叫做债的保全。

　　债的保全，是民事法律中的一项重要制度，也是债法的重要内容，对于债权的保障具有重要作用，也称作债的对外效力。它是指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人撤销权。 债的保全法律制度的基本内容，是使债权人依据一定的程序或方法，保全债务入的财产，防止其不当处分而损害债权，以增加债务入履行债务的财产保障。

　　债的保全制度由债权人代位权和债权人撤销权组成。这样两种具体的保全形式，尽管其目的都是对债权进行保全，但是，不仅它们各自的方式不同，而且各自的具体内容也不同。

　　债权人代位权、是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债权人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经处分的权利。 债权人代位权着眼于债务人的消极行为， 当债务人怠于行使属于自己的财产权利而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经消极处分了的财产权利。它是债权的从权利，是一种以行使他人权利为内容的管理权，债权人以自己的名义代债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力.

　　债权人撤销权着限于债务人的积极行为，是指债权人依法享有的为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资力的财产的行为予以撤销的实体权利。当债务人实施减少其财产而损害债权入债权的民事行为时，，使已经处分了的财产回复原状，以保护债权入债权实现的物质基础的权利。债权人撤销权虽然是债权的从权利，但它是兼有形成权和请求权双重性质的实体权利，其目的也是为了保全债权，但它与债权人代位权的着眼点不同，前者着眼于积极的财产处分行为，后者着眼于消极的财产处分行为;债权人撤销权主张是对债务人处分财产的行为予以撤销，债权入代位权的主张是对债务入的财产代债务人主张权利。

　　债的保全制度的历史相当悠久。但是，它的两个组成部分却不是同时产生的。债权人代位权产生的时间较晚，而债权人撤销权产生的时间较早。一般认为，债权人撤销权创建于古罗马法，并已被古罗马法的立法文献所证明;而对债权人代位权的起源则见解纷纭，有的认为罗马法还没有建立这一制度，有的则认为有证据证明其根源可追溯到古罗马法的后期。

　　债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法的文献上也叫做"保留斯之诉"和"保利安之诉"，。 之所以称作保留斯之诉或者保利安之诉，是因为这种制度，可由债权人或代表他们的破产保证人提起的要求撤销债务人对他们实施的欺诈行为的程式诉讼方式。查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定："同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。" 罗马《民法大全》"契约之债编"选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述："裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可在从知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。我认为，这一原则亦适用于对欺诈人提起的诉讼。" 在罗马法的债权人撤销权，注重债务人的主观要件。至14世纪，意大利诸州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。随后，在很多国家的立法中，将债权人撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。例如，法国先在《商法》第424条以下规定了破产法上的撤销权，后在《民法典》中"契约对第三人的效果"中第1167条规定了破产外的撤销权。德国亦采此例，前者规定在破产法中，后者在1889年的《债权人撤销权法》中加以规定。《日本民法》第424条至426条规定了破产外的撤销权;《破产法》第72条规定了否认权即破产法上的撤销权。在现代，这种立法例已经成为通例。