辨析合同履行的再次选择权

　　本文所称再次选择权是指长期型合同当事人在合同履行过程中，根据事态的变化发展，以衡平利益为根本出发点，对履行后能获得的利益与违约赔偿后能获得的利益进行衡量后享有的选择是否继续履行还是终止履行的权利。其实质是合同订立后，在履行或待履行过程中，由于订立合同的条件发生了不可承受的或未曾预料的风险，为了衡平利益，法律准许当事人有条件退出的规则。其核心是当事人在合同履行过程中根据理性判断是选择继续履行还是赔偿对方损失后终止履行，除非该合同标的物不可替代或根据合同性质不能进行再次选择。

　　一、长期型合同是当事人初次选择的产物

　　(一)订立长期型合同是当事人的初次选择

　　本文所称初次选择指市场主体经过理性思考，选择合同相对方，签订合同的行为。社会连带法创始人狄翼认为社会上的人不是孤立的个人，而是彼此存在连带关系的集合体，人不仅是一种对自己的行为具有自觉的实体，也是一种不能孤独生活，并且必须和同类始终在一起的实体。也就是说，人都有两种属性，即个人属性和社会属性。随着社会经济的发展，人们间相互依赖关系大大加强，个人的行为完全受制于社会，个人为了实现利益增殖，必须与他人建立良好的协作关系。当事人在作出初次选择时的假定是交易成本为零成本，当然零成本并不是没有成本，只是说该成本即所支付的代价是双方都能够承受的。根据科斯第一定理:在交易成本为零的条件下，无论权利的初次安排如何，当事人都可能就如何取得划分和组合各种权利义务进行谈判，当事人双方经过谈判，均能使资源向最大化方向流转，其结果总能使产值增加，从而满足一方或双方的需求。因此，当事人的初次选择是双方实现个人需要的手段。

　　(二)订立的长期型合同是当事人现时的选择

　　现代意义的合同，不仅仅是传统意义上的物与物或金钱与物即时清结的合同，而且包括履行期很长的长期型合同，并且主流已转化为长期型合同。在这里要对长期型合同作广义的解释，笔者认为现代长期型合同是指合同的标的(标的物)全部履行需要一段时间才能清结的合同。现代合同的流程用以下数轴图可作简单的阐释。

　　A → B → C → D

　　1、A点:双方或一方当事人准备订立合同的意思表示;2、A-B点:双方或一方当事人为订立合同所作的准备工作;3、B点:双方订立合同;4、B-C点:合同履行过程;5、C-D:合同履行评价过程。任一长期型合同都要经历这样五个阶段，并且每个阶段都可以分解开来，脱离合同整体。当事人在订立合同时所能做的只是1、2、3这三个阶段。因此从这一意义上讲，当事人订立合同时的合意永远只是现时的选择。我们也就可以得出这样的结论:契约只是人们通过事先的约定来约束自己将来的行为的合谋，它是双方当事人对现时权利义务博弈的结果。

　　(三)长期型合同是当事人对将来的谋化

　　合同是通过要约和承诺的相互沟通面建立起来的，要约是一种允诺，承诺是允诺基础之上的一种保证。从实质而言，要约和承诺都是人们对他人的一种保证，这也意味着人们之间确信人类意志能够影响未来，确信一个人现时的行为能够在将来发生影响，承诺不仅是把现时的意志规划未来，而且限制承诺人在未来作出超出现时意志的选择。因为选择是一种奇特的事，在作出选择的同时，选择就消失了。跟所有别的选择一样，契约中的选择，同样是其他机会的丧失，选择在契约中的行使不仅有牺牲其它机会的一般后果，而且有独特的后果，即让别人有权限制自己未来的选择，因此，可以说订立的长期型合同是当事人对将来的谋化。

　　综上分析，长期型合同是指合同的标的(标的物)全部履行需要一段时间才能清结的合同。现代契约关系绝大部分不再是简单的一锤子买卖，而是一个持续的交换，它包含着时间维的扩张，时间性是理解合同履行的核心。

　　二、行使再次选择权的理论基础

　　(一)再次选择权的法哲学理论基础

　　1、人的理性是有限的

　　合同是平等的市场主体通过现时的努力就即时的或将来的风险和利益如何分配的谋划。换言之，合同是当事人现时的行为对将来的或即时行为的初次选择。不可否认，现时的选择是理性人多次衡量的产物，但无容置疑，任何理性都是有限的，人的理性是时间、地点、人的智力水平等诸多因素的混血儿，是有缺陷的。现实生活中，我们所处的市场环境时刻发生着巨大的变化，尤其在经济体制转轨时期，由于真正的市场机制还远没有完全规范的建立起来，投机取巧，短期行为，不诚实等不良风气盛行，信息不对称，透明度不高等市场缺陷大量存在。因此，任何承诺都只能包括全部情况的一部分，所以承诺无论多么完美，都只有根据他的背景才能够理解，同意充其量只能发挥一种触发性作用，把同意与复杂的未来全部等同起来，绝对是愚蠢的。

　　2、人是有私欲的

　　人的私欲在合同中便是承诺人给予受诺人得到他在交易中的合理期待的同时追求自身的利润，这种利润是合法的，，又是合理配置资源所需要的，同时也是激励市场主体创造性的动力和源泉，保护这种利润是法所应该追求的价值。

　　(二)行使再次选择权的经济学理论基础

　　1、交易是有成本的

　　本文所谈论的交易是有成本的是指在交易过程中当事人所支付的代价或承受的风险超出其合理的预期。根据科斯第二定理:在有交易成本的条件下，合法权利的初始界定对经济运行产生了巨大的影响，只有调整后的产值增长并大于它所花费的成本，交易才会顺利进行下去。而对权利进行法律界定时，问题的关键在于衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益。如果在履行过程中当事人所支付的代价或承受的风险超出了其合理的预期，当事人往往便会考虑此种交易成本，并在此基础上选择不同的交易行为。

　　2、交易行为的选择

　　我们所处的时代是市场经济时代，市场经济是以市场为中心进行资源配置的经济，互利性是基础，利益是灵魂，也就是说追求私欲是经济合同的核心。市场经济同时又是讲究成本的经济，每个市场主体都会对市场讯号做出敏捷反应，尽量减少交易成本，实现个人资源的最优配置和最优化的利用，因此，每个市场主体在选择和评价资源以及选择交易行为时始终贯穿了成本标准，即把成本最低的资源作为优势资源，把成本最小的资源作为选择的前提。社会行为的发展是一个本能的、世俗的演进过程，交易行为的发展同样也是如此。随着经济的发展，当传统的社会交易行为不能满足现存的经济交往需要时，社会便会对它们进行批判和更新，于是新的交易行为模式便应运而生。每个国家便在其中选择行为模式作为规范行为，并借此来调整社会交往。当然，行为的选择不会全是偶然的，总有某些标准左右或影响人们的选择。人类的一切行为都是沿着一定的利益轨迹运行的，正如马克思所言，人们奋斗所争取的一切都与它们的利益有关。交易行为是实现当事人期待利益的具体手段。作为理性经济人的当事人，他们为了使自己在交易中处于优势的地位，他们在作出行为选择时，必然会考虑到怎样来合理避免损失，选择对自己有利的行为。