未取得资质订立的土地使用权转让合同的效力

　　未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同效力的认定

　　首先，从土地使用权转让的性质看，因土地使用权是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的用益物权，土地使用权转让即是该用益物权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，土地使用权转让自应受物权变动原则的规制，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。依通说，我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式。该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。该模式将物权变动的时间界限确定在物的交付或者登记之时，而没有确定为意思表示一致的时候，如果没有进行动产的交付或不动产登记，物权不发生变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。如，根据我国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该规定可以看出，基于合同发生的所有权转移，一般以交付为准，以所有权移转作为债权契约的当然结果，无需另有所有权转移的合意，但当事人之间仅有债权契约，而尚未交付，仍不发生所有权转移。此外，在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》对土地权属的变更、房屋所有权的移转也均明确规定实行登记。土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自应适用该物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。

　　其次，根据我国法律规定，土地使用权的转让行为，应通过合同的形式进行，合同行为为基础行为，只有在合同有效成立的前提下，才发生合同的履行问题，才有不动产权属变更登记问题。据此，土地使用权的转让正是基于合同发生的物权变动，而土地使用权转让合同就是当事人以转让土地使用权的意思表示为内容，以发生债法上的给付义务为效果的民事法律行为，属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，土地使用权转让合同即是当事人就土地使用权转让达成的意思表示的债权合同，该合同成立生效后，还必须通过履行土地使用权权属变更登记行为才能实现物权变动，而不能直接发生物权变动的效果。由于土地使用权转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态，合同行为为物权变动的基础行为，因此，对合同行为的效力认定关系到物权变动的能否。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的，根据该原则的要求，物权变动中的债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因，基于合同发生的所有权转移，虽然一般以交付或者登记为准，但所有权移转是债权契约的当然结果。当然当事人之间仅有债权契约，而尚未交付或者登记，也不发生所有权转移。在此物权变动原则下，以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立生效应依据债权法、合同法的规定，标的物是否成就、能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。土地使用权转让合同作为物权变动的根本原因和内在动力，其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。合同的有效条件涉及法律对已经成立的合同进行价值判断的标准，就其性质而言，主要是对当事人意思表示品质的要求，所以，传统民法理论又把合同的有效条件称为“意思表示的有效要件”，这也是民法平等、自愿、合同自由等原则对合同民事行为成立生效的本质要求。根据《民法通则》第55条和《合同法》的有关规定，债权合同的生效应当具备三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。据此，土地使用权转让合同的成立只要具备上述条件，即可依法生效。

　　第三，对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同的效力认定。根据《城市房地产管理法》第38条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。已如前述，土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物权，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能，就是法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必然要享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利，这也是为防止土地交易市场空买空卖，稳定土地交易市场秩序的有效手段。在民法上，对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分，如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为，因它在不同的物权变动立法模式下，含义有所区别，所以，在对无权处分效力的认定上也大相径庭。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义物权变动模式下，物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，所以，就物权变动而言，与处分行为意义相当的，就是当事人之间所订立的以发生物权变动为目的的债权合同。而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义物权变动模式下，由于物权变动采取了原因和结果的区分原则，处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为。因此，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对处分行为的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，即处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。由此可见，在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同，对无权处分行为的含义也相应的有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同，典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同;而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的物权行为。

　　与上述相对应，未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人，其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效;如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准，则转让行为溯及于行为成立时有效，随即应当认定转让合同有效。

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