双务合同履行中的抗辩权简说

　　一、合同履行中的抗辩权概述

　　抗辩权者，妨碍相对人行使其权利之对抗权也。 [1]双务合同履行中的抗辩权，是指以符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和后履行抗辩权。 [2]双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。由于行使抗辩权只是在一定期限内中止履行合同，并不终止合同的履行效力，抗辩权事由消除后，债务人仍应履行其合同义务。因此，双方合同履行中的抗辩权在性质上为一时的抗辩权或者延缓的抗辩权。 [3]双务合同履行中的抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是在双务合同中，一方的权利和另一方的义务之间相互依存、互为因果的关系。 [4] 双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，免除自己履行后得不到他方履行的风险;使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度，就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。 [5]行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和后履行抗辩权，是双务合同当事人行使自己的合法权利，具有法律依据，应受法律保护，而非违约行为，因而不得令权利人承担违约责任。

　　二、同时履行抗辩权

　　(一)同时履行抗辩权的涵义 同时履行抗辩权，又称为不履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。同时履行抗辩权是诚实信用原则在合同履行中的体现。与此同时，滥用同时履行抗辩权也是不合诚实信用原则的，所以，在当事人一方已为部分给付或全部给付时，对方当事人不得拒绝自己的给付。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这就是同时履行抗辩权的法律依据。 需要指出，同时履行抗辩权与留置权颇为相似，它们都表现为暂时拒绝履行自己的义务，将自己的给付暂时保留，但两者存在很大的差别。 [6] ①目的不同。留置权乃出于担保债权实现的目的，所担保者为金钱债权;同时履行抗辩权系以诚信原则为基础，虽然也具有一定担保功能，但主要为了维护当事人之间利益的平衡。②性质不同。留置权为担保物权，系属支配权，具有对世效力;同时履行抗辩权属广义形成权，仅具有对人效力。③根据不同。留置权以一方因合同关系占有一方动产，另一方不履行债务而发生，留置权人返还动产的义务与所担保的债权之间并无对价关系;同时履行抗辩权虽一般发生于双务合同中，但所拒绝履行的债务与对方的债务有对价关系。④内容不同。留置权所拒绝的给付为债务人所有动产，留置权人对该物在一定条件下有优先受偿权，因债务人其他担保的提出而消灭;同时履行抗辩权所拒绝的债务并不以此为限，且权利人无优先受偿权，除非以下三种情况，即当事人就合同履行达成协议，或者对方提出履行，或者已为履行，同时履行抗辩权不消灭。所以，不能将两者混淆。 (二)同时履行抗辩权的适用条件 根据《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩权的适用条件包括： 1.必须是由同一双务合同所产生的债务，且互为对价的给付。 这一构成要件包括三层含义：①同时履行抗辩权仅存在于双务合同中。因为同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。②同时履行抗辩权系基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，而是基于两个以上的合同产生，那么，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。③同时履行抗辩权行使的前提必须是当事人双方互负债务，即双方所负的债务具有对价或者牵连，否则不成立同时履行抗辩权。 2.必须是双方互负的债务均已届清偿期。 同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务同时届满到期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，另一方的义务履行在后，义务履行有先后之分，便不能适用同时履行抗辩权，而应适用于后履行抗辩权或先履行抗辩权。因此，是否为同时履行之债至关重要。 一般而言，当事人如果明确约定一方应先履行义务，只要该约定不违反法律的强制性规定，则排除同时履行抗辩权的适用。反之，如果当事人没有约定一方先履行，按照合同的性质也不能确定义务应先后履行的，则推定为同时履行。 [7] 3.必须是对方未履行债务或履行债务不符合合同约定。 互负义务的一方若向对方请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行;若自己未履行或提出履行，而要求对方履行，对方即可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。这就是同时履行抗辩权的真正意义。 [8]若一方已为部分履行，而请求对方为全部履行，对方也可行使同时履行抗辩权，但若已履行部分义务的一方请求对方为相应的部分履行，则对方不能行使同时履行抗辩权。若已为部分履行或全部履行的一方，其义务履行为适当履行，而请求对方为履行，对方仍可行使同时履行抗辩权。 4.必须是对方的对待义务可能履行。 合同法设置同时履行抗辩权的目的，在于促进双务合同的当事人同时履行其债务。但是，同时履行是以履行可能为前提的。如果对方的履行不可能时，无论是因可归责于或不可归责于对方的原因，同时履行的目的已无法实现时，则应适用其他的救济手段。 (三)同时履行抗辩制度的适用范围 同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖合同、互易合同、租赁合同、加工承揽合同、委托合同、雇用合同、技术合同等。除正常情形下的同时履行抗辩权，下列情形亦有同时履行抗辩权之适用： 1.二人合伙情形。就互约出资而言，具有对待性，故通说认为合伙合同属于双务合同。但它是以营业事业为目的，与买卖合同等以交换给付为主要目的的双务合同毕竟不同，所以，在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，则不适用。 [9] 2.给付不能情形。一方的合同给付义务转变为损害赔偿义务，与对方的合同结付义务之间仍然发生同时履行抗辩权，相互可以行使同时履行抗辩权。 [10] 3.为第三人利益的合同情形。同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用的余地。 [11]在这种情形下，双方当事人约定了互负债务的合同，一方向对方履行债务，对方则向第三人履行债务，如果一方届期不履行债务，则另一方可以对第三人行使同时履行抗辩权，拒绝第三人的履行请求。 4.债权让与和债务承担情形。同时履行抗辩权在债权让与和债务承担的情形也有适用的余地。 [12]在这种情形之所以可以适用同时履行抗辩权，是由债权让与和债务承担的效力决定的。债权让与和债务承担发生时，其相应债权之上的抗辩权亦一并发生转移。 (四)违约与同时履行抗辩权 以发生迟延履行等违约的情形，同时履行抗辩权是否适用以及如何适用，应依下列情形分别确定： [13] 1.一方迟延履行与同时履行抗辩权。 在一方迟延履行而另一方已为履行的情形下，互负对待给付的情形已经消失，不再存在同时履行的可能，所以不可能再适用同时履行抗辩权，已为履行的一方可以向对方主张迟延履行的违约责任。 2.双方迟延履行与同时履行抗辩权。 在双方均陷入迟延履行的情形下，对待给付的状态依然存在，尽管存在相互追究违约责任的可能，但同时履行的抗辩应当继续存在，仍有适用价值。例如，合同约定3月1日为交货和付款的期限，无后顺序，但届时卖方未交货，买方也未付款，双方均陷入迟延，自3月2日始，如买方在仍未付款的情况下而请求卖方交货，卖方可以行使同时履行抗辩权，反之亦然。 3.受领迟延与同时履行抗辩权。 若债权人受领与迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的，债权人仍可主张同时履行抗辩权。在此场合，债权人主张同时履行抗辩权不影响债务人主张违约责任。 4.部分履行与同时履行抗辩权。 若依合同约定或依合同性质，债务人可以为部分履行时，债权人得依诚实信用原则而为受领，在受领部分给付的情况下，债权人就未给付部分可以主张同时履行抗辩权;若依合同约定或依合同性质债务人不能为部分给付时，债务人若为部分给付，债权人有权拒绝受领，并可主张同时履行抗辩权。 5.瑕疵履行与同时履行抗辩权。 债务人的履行若存在瑕疵，债权人可请求其消除瑕疵或采取其他补救措施，在债务人未消除瑕疵或未采取其他补救措施时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务，同时有权追究债务人的违约责任。

　　三、先履行抗辩权(不安抗辩权)

　　(一)先履行抗辩权的涵义 我国合同法中的先履行抗辩权，在理论上又称为不安抗辩权、中止履行权或拒绝权，是指先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行;后履行义务一方在对方中止履行后的合理期限内提供了适当担保的，先履行义务一方应恢复履行其债务;后履行义务一方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行义务一方可以解除合同。 先履行抗辩权是大陆法系合同法上的一项特殊制度，但在新《合同法》颁布之前，我国合同立法并未对合同抗辩权作出任何规定。《合同法》吸取了大陆法系国家立法中的有益经验，适当吸收了英美法系预期违约制度的合理成分，确立了先履行抗辩权即不安抗辩权制度。 (二)先履行抗辩权的适用条件 根据《合同法》第68、69条的规定，先履行抗辩权的适用条件包括： 1.必须是互为对价的双务合同当事人各自债务的履行有先后履行顺序，且先履行一方尚未履行债务。 如同其他合同抗辩权一样，先履行抗辩权的基础乃是双务合同当事人的义务具有牵连性，在单务合同中不可能存在先履行抗辩权。虽属双务合同，但双方义务应当同时履行，则仅有同时履行抗辩权产生的可能，而不存在先履行抗辩权。另外，须先履行一方尚未履行债务。如果先履行一方已经履行了债务，即使后履行一方有不履行情势发生，先履行一方只能通过违约请求保护其权益，而不能主张先履行抗辩权。 [14] 2.后履行义务一方的履行能力明显降低，有不能为对待给付之虞。 此为不安抗辩权的实质要件。所谓后履行义务一方的履行能力明显降低而有不能为对待给付之虞，是指其现实地发生了导致其履约能力明显下降的事由，债务履行存在现实的极大风险。根据《合同法》第68条的规定，这些情形包括：①包括经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;③丧事失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。如果后履行义务一方能够证明上述情形在合同成立时即已存在，先履行一方是明知的，则不发生不安抗辩权。 [15] 需要指出，有学者认为行使先履行抗辩权还必须具备一个要件，即后给付义务人未提供适当担保。因为根据《合同法》第69条规定，后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时，先给付义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权;只有在未提供适当担保，危及先给付义务人的债权实现时，才成立不安抗辩权。 [16]笔者认为，先履行抗辩权不必以后给付义务人是否提供担保为限，只要符合上述两个条件，先履行一方即可行使先履行抗辩权，发生中止履行之效力。这是因为，后履行义务一方当事人提高担保只是使中止履行的效力结束，从而产生先履行一方继续履行的效力，如果没有提供适当担保，则先履行一方可直接解除合同。 (三)先履行抗辩权的行使 先履行抗辩权一旦具备行使条件，先履行一方即可依法行使该抗辩权，但根据《合同法》第69条的规定，主张先履行抗辩权的当事人负有两项义务：①通知义务。由于先履行抗辩权是依据合同约定本来应当先履行义务一方拒绝履行自己的给付义务，该权利的行使将极大地影响本应后履行义务一方的利益，使其合同目的暂时受阻，故为了平衡后履行义务一方的利益，法律规定先履行义务一方行使先履行抗辩权时，应当以明示的方式行使，不能以默示的方式行使，即及时通知后履行一方，并负有举证证明后履行一方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。如果先履行义务一方未以明示的方式行使不安抗辩权，在其履行期限届至时拒绝履行自己的义务，事后以不安抗辩权为由主张免除自己的违约责任，不能得到支持。 [17]②对方提供适当担保时应当恢复履行。 [18]对方提供适当担保后，即意味着先履行抗辩权的适用条件已经不再具备，因此，先履行一方应当恢复对合同义务的履行。 (四)先履行抗辩权的效力 先履行抗辩权具备其成立要件时，一旦先履行一方行使该权利，将会发生如下法律效力：①拒绝履行效力，即先履行义务一方在后履行义务一方未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的履行;②恢复履行效力，即后履行义务一方恢复履行能力或者提供了适当担保时，先履行义务一方应当按照约定履行合同;③解除合同效力，即后履行义务一方在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。

　　四、后履行抗辩权

　　(一)后履行抗辩权的涵义 后履行抗辩权，又称为顺序履行抗辩权，是指当事人互负债务而有先后履行顺序时，应当先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合合同的约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。对此，我国《合同法》第67条对此作出了明确规定。 [19] 后履行抗辩权确立的法律依据在于维护诚信原则和切实保护后履行一方的合法权益，也是对本应先为履行一方未履行或虽先为履行但不符合约定的一种法律制裁。大陆法系中并没有规定后履行抗辩权，因为其认为这是合同全面履行原则的必然要求和当然内容。在过去的司法实践中，许多正当行使抗辩权的行为被作为违约行为对待，从而出现了一些所谓双方违约的裁判。为纠正这一状况，《合同法》对后履行抗辩权作出了明确规定。 (二)后履行抗辩权的适用条件 根据《合同法》第67条的规定，后履行抗辩权的适用条件包括： 1.必须是互为对价的双务合同当事人各自债务的履行有先后履行顺序。 这一适用条件包括这样几层含义：①后履行抗辩权发生的合同必须是双务合同。在单务合同中不可能存在先履行抗辩权。②双务合同的履行必须有先后顺序。这是后履行抗辩权的实质要件。所谓履行顺序即债务履行在时间上的先后次序，此种时间上的先后次序通常是由合同约定的，如买卖合同约定先付款后发货，或者相反，先交货而后付款，即为履行顺序的约定。如果虽属双务合同，但双方义务应当同时履行，则仅有同时履行抗辩权产生的可能，而不存在先履行抗辩权。如果合同中没有关于履行顺序的约定，但依交易惯例或合同的相关条款能够推导出履行的先后顺序，或法律直接规定有此方面的先后顺序，则应当适用后履行抗辩权。 2.先履行一方未履行或其履行不符合合同约定 如果先履行一方已经履行了债务，即使后履行一方有不履行情势发生，先履行一方只能通过违约请求保护其权益，而不能主张后履行抗辩权。未履行是指根本未履行义务，履行不符合合同约定是指瑕疵履行、加害给付、部分履行等形态。无论发生哪种情形，后履行一方均可主张后履行抗辩权。在这一点上，后履行抗辩权与先履行抗辩权的要求是基本一致的。 (三)后履行抗辩权的行使 后履行抗辩权可以以默示的方式行使，也可以以明示的方式行使，取决于应当先履行一方是否向后履行一方提出履行请求。在先履行一方未构成违约时，后履行抗辩权的行使不需要明示。在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，后履行抗辩权的行使不需要明示而可在事后主张行使抗辩权; [20]但若先履行一方在应当履行而未履行义务却请求对方为履行时，对方若行使后履行抗辩权，应当以明示的方式为之。 (四)后履行抗辩权的效力 后履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可暂时地中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的顺序利益和期限利益。在先履行一方采取了补救措施，变违约为适当履行的情况下，后履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。若后履行抗辩权的行使条件消失而继续行使抗辩权，则使自己陷入违约的境地，应当承担违约责任，自无疑问。

　　【作者简介】

　　李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

　　【注释】

　　[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第28页。但有学者认为，抗辩权是法律确认的权利，受法律保护;请求权也是法律确认的权利，受法律保护。通说的抗辩权定义意味着权利可能发生冲突。权利是法律确认的行为资格，除立法冲突外，权利不可能冲突。所谓权利冲突，至少一方滥用了权利。通说的抗辩权定义有违法理。参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第395—396页。

　　[2] 对此，不同学者在指称双务合同履行中的这几种抗辩权时，表述是不一致的。有学者称为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权者，如崔建远教授主编之《合同法》、刘凯湘教授独著之《合同法》等即采纳该种称谓;有学者称为同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，如陈小君教授主编之《合同法学》、余延满教授独著之《合同法原论》等即采纳该种称谓。显然，两种不同称谓的差异主要在于“先履行抗辩权”与“后履行抗辩权”之区分上，第一种称谓主要是从抗辩的内容角度划分的，同时履行抗辩的内容是“同时履行”，先履行抗辩的内容是“对方先履行”，不安抗辩的内容是“对方后履行但已发生履行不能之危险”;第二种称谓主要是从抗辩的主体角度划分的，同时履行抗辩的主体是双务合同的双方当事人，后履行抗辩的主体是后履行一方，先履行抗辩的主体是先履行一方。笔者认为，为了使双务合同履行中的抗辩权称谓更为统一，从抗辩权行使主体角度进行划分更为科学，而行使主体亦以履行顺序当事人作为称谓为宜，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权、后履行抗辩权。其中，先履行抗辩权又称为不安抗辩权。鉴于此，本书拟采取这一较为统一的划分方法。

　　[3] 根据抗辩权的功能，可将抗辩权分为消灭的抗辩权和延缓的抗辩权，消灭的抗辩权是使请求权归于消灭的抗辩权，由于使请求权归于消灭即是请求权永久的不能行使，故消灭的抗辩权又成为永久的抗辩权;延缓的抗辩权是使请求权效力延期或使对方请求权于一定期限内不能行使的抗辩权。由于延缓的抗辩权使对方的请求权一时不能行使，并不能使对方的请求权归于消灭，故延缓的抗辩权又称为一时的抗辩权。因为双务合同中的几种抗辩权并不能使对方的请求权归于消灭，因此在性质上界定为一时的抗辩权或者延缓的抗辩权。

　　[4] 双务合同的牵连性具体表现在发生上的牵连性、履行上的牵连性和存续上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指双方当事人的权利义务由同一合同所产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果;所谓履行上的牵连性，是指在双务合同成立后，当事人各自基于合同负履行义务，一方负担义务以他方负担义务为前提，如果一方不履行义务，对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响;所谓存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第590页。

　　[5] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第130页。

　　[6] 参见关怀主编：《合同法教程》，首都经济贸易大学出版社1999年版，第131页。

　　[7] 对于“同时”的理解不能过于僵硬，只要时间相差不大，都应视为“同时”。例如，通常的“货到付款”或“款到发货”等约定，都属于同时履行的约定，否则，可能不适当地限制同时履行抗辩权的适用，违反法律目的。参见彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第534页。

　　[8] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第158页。

　　[9] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(6)，中国政法大学出版社1998年版，第142—144页。

　　[10] 例如，甲的A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失时，甲应负债务不履行的损害赔偿责任。于此场合，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付B物的请求权，可发生同时履行抗辩权。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(6)，中国政法大学出版社1998年版，第142页。

　　[11] 例如，甲、乙约定，甲向乙购买货物，甲支付货款，货物由乙向丙交付，若甲届期不支付货款，则乙可以对丙行使同时履行抗辩权，拒绝丙的交付货物的请求。参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第159页。

　　[12] 例如，甲将A车买给乙，价款75万元，而乙将其对甲请求交付A车并转移所有权的债权让与丙。在丙向甲请求履行时，甲可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行。崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第133页。

　　[13] 参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第159页。

　　[14] 参见彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第536页。

　　[15] 国内大多数学者均认为“不安”的原因应发生于合同订立之后。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第140页;王利明等：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第186页;胡康生：，法律出版社1999年版，第118页。但也有学者认为对“不安”的原因应当从宽解释，即便“不安”的原因发生在订约之前，也有不安抗辩权的适用，参见葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。笔者认为，对于订立合同时就已经存在的“不安”原因，应分别认定和处理，如果当事人一方在订立合同时明知存在“不安”原因，应视为其自愿承担该交易风险，没有适用先履行抗辩权(不安抗辩权)加以保护的必要;如果当事人一方不知，则可适用合同的撤销制度解决。