《关于外国投资者并购境内企业的规定》解析
发布时间：2019-08-03 15:34:15
，、、、证监会、。
这是对2003年3月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的一次重大修订，在总结了十多年实践操作经验、教训的基础上，改变了原暂行规定26条不分章节的模糊结构，分门别类地设置了6大章，增补至59条 26到59的变化。使之细化，透明度更高，有更强的操作性。
一、 《规定》出台的背景
中国改革开放二十多年来吸引外资取得了很大成绩，近年来绿地投资(直接设厂设立新公司的投资方式)相对减少，相比之下并购呈上升趋势。，从2001年到2004年间，外资在华并购占当年外商直接投资的比例增长了近12倍。中国已成为仅次于日本和澳大利亚澳大利亚的亚太第三大并购市场。2006 年上半年，中国并购交易额达到410亿美元，同比增长 71%。其中，外企对华的并购投资金额达到128亿美元，创下历史新高。金融领域、国企转让的非核心资产及低价转让的基础设施等成为外企投资的热点。而并购也是国际间直接投资的主要方式。，跨国公司在全球范围内实施的并购活动，一般要占国际直接投资规模的70-80%。
而相当多的外资并购并非仅追求财务上的收益，更多的则是追求产业整合、资源控制、垄断地位、消灭潜在竞争对手等，以实现公司全球战略布局的意图。据有关统计，到2003年国内22个产业领域已有七成被外资绝对控制，2005年八成以上大型超市被跨国公司收入麾下。对外资垄断一些行业，威胁国家经济安全的担忧，在业界一直不绝于耳。
与此同时，在外商投资中不断出现许多漏洞，一些吸引外资的行为已经被严重扭曲，比如地方政府为追求政绩，在招商引资中提供过度优惠的政策，对于条件苛刻的外资并购也不惜一切地完成，企业高管通过引进外资作为财务投资者，。而以往对于引进外资的规划过于粗放，约束少，可操作性差。在此情况下迫切需要出台新的法律规定规范和约束外资并购活动。
二、 《规定》引人注目的地方
1、 明确承认以股权并购
《规定》的四章明确承认和规范了换股收购方式制度。股权收购是效率最高和最直接的。以股权作为支付，不仅减少了筹措现金带来的困难、降低了财务成本，还使小企业并购大企业成为可能，使大而无效的资源占用向更有效利用的方向流动。换股并购在国际并购中运用相当普遍，在中国外资并购活动中也已实际存在而且颇为常见，但是修改前的规定未能约束这种形式的跨境投资，造成了严重的内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。
股权并购仅适用于以下两种情形，一是作为支付对价的股权或者股份，限于境外上市公司的股份或者股权；二是境内自然人和企业用境内企业的权益，以境外上市为目的，在境外设立特殊目的公司，通过返程投资为目的的并购，而不是所有的跨国并购都可以采用换股收购。除此之外，《规定》第四章第一节还给把股权用作支付手段的境外公司制订了一系列相当严格的约束条件。如果这些规定能够依法实施，那么可以使股权并购方式有法可依，使其中涉及的资产流失、假外资等问题得到逐步的管理。
2、 特殊目的的公司
《规定》就“特殊目的公司＂作出了特别规定。特殊目的公司指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。这类公司此前在我国已经得到了广泛使用，“假外资＂回国投资，享受外商投资企业的优惠和待遇，俗称内资企业“外资化＂，是中国经济面临的重大问题之一。
《规定》指出：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司的，。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
《规定》还指出：境内公司申请在境外设立特殊目的公司，。特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的被并购境内公司股权的价值。特殊目的公司的境外上市融资收入，应调回境内使用。境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6 个月内调回境内。特殊目的公司境外上市交易，。
这些规定对境内企业的境外上市将得到规范，防止国有资产流失，扶持优质企业登陆国内资本市场，同时还可以维护外汇收支平衡。
3、 细化反垄断审查规则
《规定》第五章对反垄断审查进行了说明：
境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币(5亿9400万新元)以上，或境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上，或境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%，或由于境外并购，境外并购方及有关联的企业在中国的市场占有率达到25%，或由于境外并购，境外并购方直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家；有上列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前，或者报所在国主管机构的同时，。，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
4、 审批
《规定》第十二条指出，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字型大小的境内企业实际控制权转移的，。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。而在之前，。
从国家经济安全和产业发展来说，合理的管制是有必要的。绝大多数国家都对外资并购施加了种种限制。对于某些行业，即使允许外资收购，也会有股权比例的限制。从中海油对尤尼科的收购一案中，我们可以看到在美国国会、政府层面都有多种限制和审查规定。
然而，这项规定被认为缺乏可操作性，外商很难在实际中根据这个条款认定自己所并购的企业是否涉及到重点行业，需要有与之相关的配套规定对此做出说明。
5、 25% 门槛的抬高
《规定》的第九条指出：外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。
是否享有“外资企业＂的身份，对于企业来说意味着能否享受税收、土地等政策优惠。以企业所得税为例，根据较为流行的统计资料，目前外资企业平均税负为11%-13%，而内资企业的平均税负为22%-24%，相差一倍。2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外商投资所占比例25%的限定进行禁止，而《规定》再次把25%作为一个衡量标准，意味着这个门槛的抬高。
这是对2003年3月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的一次重大修订，在总结了十多年实践操作经验、教训的基础上，改变了原暂行规定26条不分章节的模糊结构，分门别类地设置了6大章，增补至59条 26到59的变化。使之细化，透明度更高，有更强的操作性。
一、 《规定》出台的背景
中国改革开放二十多年来吸引外资取得了很大成绩，近年来绿地投资(直接设厂设立新公司的投资方式)相对减少，相比之下并购呈上升趋势。，从2001年到2004年间，外资在华并购占当年外商直接投资的比例增长了近12倍。中国已成为仅次于日本和澳大利亚澳大利亚的亚太第三大并购市场。2006 年上半年，中国并购交易额达到410亿美元，同比增长 71%。其中，外企对华的并购投资金额达到128亿美元，创下历史新高。金融领域、国企转让的非核心资产及低价转让的基础设施等成为外企投资的热点。而并购也是国际间直接投资的主要方式。，跨国公司在全球范围内实施的并购活动，一般要占国际直接投资规模的70-80%。
而相当多的外资并购并非仅追求财务上的收益，更多的则是追求产业整合、资源控制、垄断地位、消灭潜在竞争对手等，以实现公司全球战略布局的意图。据有关统计，到2003年国内22个产业领域已有七成被外资绝对控制，2005年八成以上大型超市被跨国公司收入麾下。对外资垄断一些行业，威胁国家经济安全的担忧，在业界一直不绝于耳。
与此同时，在外商投资中不断出现许多漏洞，一些吸引外资的行为已经被严重扭曲，比如地方政府为追求政绩，在招商引资中提供过度优惠的政策，对于条件苛刻的外资并购也不惜一切地完成，企业高管通过引进外资作为财务投资者，。而以往对于引进外资的规划过于粗放，约束少，可操作性差。在此情况下迫切需要出台新的法律规定规范和约束外资并购活动。
二、 《规定》引人注目的地方
1、 明确承认以股权并购
《规定》的四章明确承认和规范了换股收购方式制度。股权收购是效率最高和最直接的。以股权作为支付，不仅减少了筹措现金带来的困难、降低了财务成本，还使小企业并购大企业成为可能，使大而无效的资源占用向更有效利用的方向流动。换股并购在国际并购中运用相当普遍，在中国外资并购活动中也已实际存在而且颇为常见，但是修改前的规定未能约束这种形式的跨境投资，造成了严重的内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。
股权并购仅适用于以下两种情形，一是作为支付对价的股权或者股份，限于境外上市公司的股份或者股权；二是境内自然人和企业用境内企业的权益，以境外上市为目的，在境外设立特殊目的公司，通过返程投资为目的的并购，而不是所有的跨国并购都可以采用换股收购。除此之外，《规定》第四章第一节还给把股权用作支付手段的境外公司制订了一系列相当严格的约束条件。如果这些规定能够依法实施，那么可以使股权并购方式有法可依，使其中涉及的资产流失、假外资等问题得到逐步的管理。
2、 特殊目的的公司
《规定》就“特殊目的公司＂作出了特别规定。特殊目的公司指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。这类公司此前在我国已经得到了广泛使用，“假外资＂回国投资，享受外商投资企业的优惠和待遇，俗称内资企业“外资化＂，是中国经济面临的重大问题之一。
《规定》指出：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司的，。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
《规定》还指出：境内公司申请在境外设立特殊目的公司，。特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的被并购境内公司股权的价值。特殊目的公司的境外上市融资收入，应调回境内使用。境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6 个月内调回境内。特殊目的公司境外上市交易，。
这些规定对境内企业的境外上市将得到规范，防止国有资产流失，扶持优质企业登陆国内资本市场，同时还可以维护外汇收支平衡。
3、 细化反垄断审查规则
《规定》第五章对反垄断审查进行了说明：
境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币(5亿9400万新元)以上，或境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上，或境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%，或由于境外并购，境外并购方及有关联的企业在中国的市场占有率达到25%，或由于境外并购，境外并购方直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家；有上列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前，或者报所在国主管机构的同时，。，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
4、 审批
《规定》第十二条指出，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字型大小的境内企业实际控制权转移的，。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。而在之前，。
从国家经济安全和产业发展来说，合理的管制是有必要的。绝大多数国家都对外资并购施加了种种限制。对于某些行业，即使允许外资收购，也会有股权比例的限制。从中海油对尤尼科的收购一案中，我们可以看到在美国国会、政府层面都有多种限制和审查规定。
然而，这项规定被认为缺乏可操作性，外商很难在实际中根据这个条款认定自己所并购的企业是否涉及到重点行业，需要有与之相关的配套规定对此做出说明。
5、 25% 门槛的抬高
《规定》的第九条指出：外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。
是否享有“外资企业＂的身份，对于企业来说意味着能否享受税收、土地等政策优惠。以企业所得税为例，根据较为流行的统计资料，目前外资企业平均税负为11%-13%，而内资企业的平均税负为22%-24%，相差一倍。2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外商投资所占比例25%的限定进行禁止，而《规定》再次把25%作为一个衡量标准，意味着这个门槛的抬高。