新公司法暗藏担保风险

青岛财经日报

据统计，截至2001年4月，公司为股东和他人债务担保的金额达2700亿元。并且公司担保行为多发生在关联企业之间。公司为股东或他人债务担保的效力如何认定，司法实践对此看法不一，也存在借款。担保合同无效，在银行界引起轩然大波，人们期待着法律和法规对此作出明确规定。2006年1月1日即将生效的新《公司法》关于公司为股东或其他人债务担保的规定，将对目前银行贷款担保产生重大影响。为了减少纠纷及确保授信担保的有效性，防范信贷业务的法律风险，商业银行应认真学习该规定，并及时调整贷款担保的办理办法。

新《公司法》担保条款增多

原《公司法》第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”从法律编制章节看，该规定是第二章（有限责任公司的设立和组织机构）的第二节（组织机构）及第三章（股份有限公司的设立和组织机构）的第三节（董事会、经理）对于董事和经理行为的限制。

新的《公司法》第一章总则第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第四章（股份有限公司的设立和组织机构）的第二节（股东大会）第一百零五条“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”第五节（上市公司组织机构的特别规定）第一百二十二条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第六章（公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务）第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”

相比而言，新《公司法》关于担保的条款明显增多，而且内容明确具体，特别地，公司为股东或他人债务担保的条款以“公司”（不是“董事、经理”）的名义明确地出现在具有指导原则的第一章总则中，意义非同寻常，这说明新的《公司法》在立法的本意和技术上，公司担保已经由对决策机构的限制上升到对公司行为的限制。

新《公司法》法律效力大

新《公司法》在总则和分则中分别列有担保的条款，而且这些条款的规范是强制性规范，其义务性要求十分明确，必须履行，不允许以任何方式加以变更或违反，所以这些条款已不仅对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司为股东或其他个人债务担保的生效要件。如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第五十二条"有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定"，担保合同将被认定无效。

另外，新《公司法》对担保的限制范围由原来的“本公司的股东或者其他个人债务‘扩大为’公司股东或者实际控制人、他人（法人和其他个人）”，又使公司为其他非股东或实际控制人的公司的担保设定了限制条件。即司空见惯的公司之间的互保，也必须经过权力机构的决议而生效。

因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会）决议或董事会决议成为银行的审查新重点。今后银行办理公司为股东或他人债务担保贷款时，应该对担保人或借款人提供的担保人的公司章程或股东会（大会）决议或董事会决议尽到谨慎的形式审查义务，特别是对影响担保效力的关键内容如担保的授权、担保的最高限额、公司的股东、上市公司的资产总额、实际控制人、表决权、表决程序等应重点审查。当然，银行对公司章程和股东会（大会）决议或董事会决议的审查义务只是形式审查，而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性概不负责。因为银行对担保人或借款人提供的材料的真实性很难辨别，特别是，对于实际控制人（指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）的审查只能是停留在担保人或借款人的单方的披露基础上，对其真实性的核实几乎是不可能的。而对担保人或借款人来说，其应该保证提供的章程、决议及以上签章的真实性，并应真实披露实际控制人的真实情况，否则，债务人、担保人应当对债权人的损失承担过错赔偿责任。

新法前的担保存在危险

通常来讲，新法不溯及既往，即新《公司法》生效以前办理的担保仍应适用以前的相关规定。但不排除新的司法解释适用新法关于无效的立法精神。、，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”，因在法条对应、内容规定方面与新法不相适用，关于该条款的调整或修改成为必然，，同样地，对以前办理的担保银行也不能依据该解释第四条的除外条款，追究担保人或债务人的连带赔偿责任。

以前办理的担保效力如何认定，目前，尚没有司法解释做出明确的规定。，。如果新的司法解释或司法实践中采用新《公司法》的生效要件，以前办理的担保将面临无效的危险。

另外，公司为其他非股东或实际控制人的公司的担保的效力问题，笔者认为，《公司法》第十六条的立法本意，应该是公司的担保必须经过股东会（大会）决议、董事会决议，而"依照公司章程的规定"应理解为做出决议的权力机构可由公司章程约定。而不应理解为章程没有约定情况下的担保可认定为有效。

目前，据笔者了解，众多的银行（特别是中资银行）办理的公司担保，并没有公司内部决策文书（股东会（大会）决议、董事会决议），只是公司盖章的《担保书》或《担保合同》，笔者认为，这些银行的担保手续存在担保无效的潜在危险。

今后银行办理担保的风险防范

银行应立即按新《公司法》的规定为原先的担保补办股东会（大会）决议手续。

银行应在今后的《担保合同》中约定担保人和借款人提供真实章程、决议、签章、实际控制人信息的义务及责任；

银行应要求担保人或借款人提供的真实章程（附章程日期）、决议（或会议记录）并盖公章留存。为了安全起见，原则上应要求担保人出具股东会（大会）决议，而不是董事会决议。

银行应认真审查担保的授权、担保的最高限额、公司的股东、上市公司的资产总额、表决权、表决程序的内容，并办理相关担保手续，另外，还应要求担保人或借款人对实际控制人的情况作出书面的披露。

如果担保人是上市公司，银行还应审查担保的金额是否超出资产总额百分之三十，超过的应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的相关材料。

总之，为避免因缺乏担保决策文件或者担保决策文件存在法律瑕疵，可能导致的担保合同无效，进而影响信贷资产的安全，银行工作人员应加强担保决策文件审查和管理。

本报记者赵彭