究竟是诈骗还是融资，错案？

　　四位中国顶尖级的法学专家，对牟其中案进行了全面论证，并出具了一份长达21页的法律意见书，一致认为：一审判决及二审裁定所认定的基本事实有误，被告单位南德集团及被告人牟其中等的行为尚不足以构成信用证诈骗罪。

　　随着牟其中被判入狱，围绕在这个被社会褒贬不一的名人身上的争论渐渐淡去。他似乎已经被公众遗忘，但是在法学界，对他的关注却一直没有停止。

　　早在2001年1月，中南财经政法大学教授乔新生就在《中国律师》上发表《为牟其中辩护》一文，认为此案存在错误。对外经济贸易大学博士、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、信用证法律专家金赛波，在其编著的《中国信用证法律和重要案例点评》中，也对此案一审判决进行了否定。

　　2003年1月18日，受南德集团理事会委托，国际刑法学协会副主席兼中国分会主席高铭暄、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志、中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任黄京平、中国人民大学法学院副院长龙翼飞等四位中国顶尖级的法学专家，对牟其中案进行了全面论证，并出具了一份长达21页的法律意见书，一致认为：一审判决及二审裁定所认定的基本事实有误，被告单位南德集团及被告人牟其中等的行为尚不足以构成信用证诈骗罪。

　　直到2004年4月17日，记者电话采访高铭暄先生时，他仍对此案表示关注。虽然他说，过去时间良久许多细节不是记得很清楚，但他肯定，那个判决是有问题的。

　　那么，在信用证诈骗罪的认定问题上，此案究竟还有哪些值得深究的问题?南德与牟其中的信用证诈骗罪会不会是一个错案?

　　“太监能否犯强奸罪”

　　在庭审中，控方所坚持判定南德诈骗的依据是，南德实际上是利用湖北省轻工公司行骗，而且诈骗因南德而起，最后拿走钱的也是南德。该案一审判决及二审裁定也都认定：南德集团及被告人牟其中为非法占有国家资金，与他人共谋，采取虚构进口货物的事实，骗开信用证，故而才构成信用证诈骗罪。

　　而辩方称：即使有诈骗，单凭南德公司也不可能完成整个诈骗活动。对此，牟其中曾粗俗的比喻为“太监犯不了强奸罪”。

　　在专家出具的法律意见书中，首先提出的也是犯罪主体的身份问题。从法理上说，单独构成信用证诈骗罪的主体无外乎开证申请人、开证银行、受益人、受托的付款人等四种，他们都是信用证法律关系的当事人。本案中，信用证法律关系当事人只能是开证申请人湖北轻工开证行湖北中行和受益人香港东泽公司。而南德集团并不具有进出口货物的经营许可证，因此充其量只是外贸委托代理法律关系和融资法律关系中的当事人，并非信用证法律关系的当事人。而且随州市中院民事判决书与2002年7月6日湖北省高院民事判决书亦已明确认定，南德集团与湖北中行之间并无直接的信用证法律关系。因此，从信用证运作实务的角度讲，南德集团及被告人牟其中等人并不能单独构成信用证诈骗罪。

　　专家们说，不能单独构成信用证诈骗罪，并不意味着不能构成信用证诈骗罪的共犯。但是专家又提出一个问题，南德集团及牟其中究竟是“与谁共谋”，又是如何“共谋”?一、二审均认定，被告人牟其中以南德集团法人代表的身份，与湖北轻工签订了代理进口协议，并由何君编造虚假的外贸进口合同，通过湖北轻工为南德集团从湖北中行对外开出180天的远期信用证。此种情况下，如果能够证明南德集团与湖北轻工“共谋”，相互勾结，共同实施信用证诈骗行为，当然可以论以信用证诈骗罪。但是，随州市中院民事判决书已明确提及，上述委托代理进口协议在湖北轻工申请开立信用证时并不存在。

　　让法律专家们不解的还有，即便南德集团与湖北轻工之间果真有外贸代理法律关系，彼此之间确有“共谋”，但在认定湖北轻工行为不构成信用证诈骗罪的同时，岂能独将南德集团予以定罪处罚?

　　是诈骗还是融资

　　刑事一审判决与二审裁定在阐述理由时，均认定被告单位南德集团及牟其中具有非法占有国家资金之目的。

　　但辩方称，在湖北中行催促南德还钱期间，1996年9月，牟就来到湖北中行，表示希望能够延期付款，并写下付款承诺。而在要求恢复x.g.i担保失败后，牟其中只得要求贵阳交行先履行担保承诺，并于1997年3月，分别向湖北中行、湖北轻工、贵阳交行发出倡议书，倡议召开四方联席会议进行对账，分清职责。但除交行外，均未回应。而在首度的信用证垫款纠纷案(当时还未涉及信用证诈骗的刑事犯罪问题)审理中，牟当即从美国划回10万美元到法庭表明其还款态度。这些举动都难以看出其具有非法占有的犯罪目的。

　　专家们说，从现有证据看，只能证明南德集团及牟其中意图通过信用证方式为集团融资。

　　信用证也是一种融资工具。牟其中利用信用证的融资功能，意图通过环开立信用证的方式，长期占用资金，其目的和信用证的融资功能是一致的。因为信用证项下的资金本身就有为开证申请人融资的功能，只不过利用循环开立信用证融资的时间较长且有违相关规定而已。

　　一审刑事判决中，。而专家则认为，这无疑是缺乏证据支持的，而且也是含混不清的。既然是非法占有，就无所谓是否“长期”的问题。不可否认，南德集团占用了大量信用证项下的资金，但却不能据此认定南德集团及牟其中具有“非法占有”之目的，只具有“长期使用”所获资金的目的。

　　专家们据以判断的依据是：首先，根据牟其中1996年7月1日给姚红所发传真件的内容以及姚红、王旭东等人的讯问笔录，在信用证交易中，最初由澳大利亚x.g.i提供担保，后在南德集团不知情的情况下，由贵阳交行擅自主动提供了担保，南德集团为此支付了交行的担保手续费，并提供了反担保财产做抵押;其次，为搞清楚南德集团与湖北轻工、湖北中行、贵阳交行之间的债权债务关系，牟其中多次分别向上述单位发出倡议书，提议涉及此笔业务的单位的领导人、当事人、财务人员集中磋商，以早日偿还全部款项;再次，、贵阳交行、南德集团信用证垫款纠纷一案时，牟其中当庭表态，希望法庭算清账目，解决长期悬而未决的问题，并立即从美国划回10万美元到法庭，表示一经法庭判决，立即还钱的态度。

　　不存在被害人的诈骗?

　　专家们经讨论后一致认为，根据本案现有的证据材料，本案不存在作为被诈骗方的被害人。专家们再次设问：如果认定南德集团及牟其中循环开立信用证从而长期占用信用证项下资金的行为就是一种诈骗行为，可该行为的被诈骗对象即被害人是谁呢?

　　刑事一审判决与二审裁定均认定，南德集团采取虚构进出口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证33份，并通过东泽公司等代理贴现，在香港数家银行议付信用证31单，最终造成湖北中行实际损失35499478.12美元。据此，，湖北中行实乃本案的被诈骗的对象即被害人。

　　专家们一致认为，作为开证行的湖北中行之所以对外开立信用证，是基于开证申请人湖北轻工和开证担保人贵阳交行的银行信用，即在对这两家的资信审查的基础上开立的。当开证行接到受益人提交合格单据要求贴现时，即应以自己的资金垫付，并要求开证申请人或者开证担保人通过付款赎单以使自己的垫付得以偿还。本案中，南德集团并不是开证申请人，湖北中行也并没有为其垫付任何信用证项下的款项。它们之间并不具有直接的信用证法律关系。因此，无论南德集团有无付款给开证申请人湖北轻工，开证行完全可以通过起诉开证申请人和开证担保人使自己的垫付款获得偿还。所以，开证行没有也不可能成为南德集团循环开证行为的被害人。事实上，正是由于该案被引入刑事犯罪，反而致使实质问题被掩盖和拖延，导致湖北中行的信用证垫款至今本息无法收回。

，鉴于南德集团并非直接与湖北中行构成信用证关系，依据贵阳交行向湖北轻工出具的《见证意见书》，又不能认定南德集团为湖北中行信用证项下债权的从债务人，故虽有“对南德集团应承担之责任，有关当事人可另行诉讼”的判决，但原告方究竟以何名义起诉、如何诉讼呢?实际上，有关当事人并没有任何恰当的理由对南德集团另行诉讼。这也从另一个角度说明南德集团及牟其中不足以构成信用证诈骗罪。

　　来源:中国经济时报