合伙纠纷之隐性合伙人有无请求权

　     2004年3月份，被请求人谢某持重庆市矿产资源管理办公室颁发给云阳县江口镇花岩二煤厂的《采矿许可证》(经济类型为个体)、重庆市煤炭工业局颁发的《煤炭生产许可证》(经济类型为个体)、《云阳县工商行政管理局关于及时送达部分煤炭生产企业的责令改正通知书》和《重庆煤矿安全监察局关于云阳县区县地方乡镇煤矿安全程度评估类别的批复》等文件与另一被请求人邱某来公证处申请办理了《云阳县江口镇花岩二煤厂转让合同》公证。

　　2005年10月份，请求人刘某持云阳县工商行政管理局颁发给江口镇花岩二煤厂的个体工商营业执照来公证处声称他是江口镇花岩二煤厂的合伙人，被请求人谢某在他不知情的情况下，擅自将该煤厂转让给邱某是违法的，要求公证处撤销煤厂转让合同公证，以实现他对煤厂的产权。

　　事后，经公证处调查核实，在2002年1月以前，谢某开办的云阳县江口镇花岩二煤厂与刘某开办的云阳县永胜煤厂分别是两个独立的私营煤厂。2002年遇国家整顿小煤窑政策的影响，这两个煤厂合并成为新的云阳县江口镇花岩二煤厂。合并后，谢某和刘某并没有对合并后的企业更名，而沿用了谢某单独开办的云阳县江口镇花岩二煤厂的名称，工商行政管理局在重新颁发的营业执照时，没有将个体营业执照转换成合伙企业营业执照，而仅在经营人一栏填上了谢某和刘某两人，合并后双方没有签订合伙协议书。谢某与邱某申请公证时，谢某未向公证处出具营业执照，声称营业执照正在年检注册。合并后刘某将其经营权全权委托一亲友管理，自己长期外出打工。不到半年他的亲友也外出打工。这时刘某事实上无人行使他的经营管理权，刘某及亲友也没有给另一合作伙伴谢某任何联系方式，造成花岩二煤厂由谢某一人管理的情况。2003年12月重庆煤矿安全监察局给煤厂下了技改通知，新花岩二煤厂如不技改，该煤厂将被关闭。谢某在既无足够资金搞技改，又无法与刘某取得联系的情况下，向公证处隐瞒了煤厂合并的情况，持《采矿许可证》、《煤炭生产许可证》等证件，将原自己独自开办的花岩二煤厂的矿井设施及经营管理权转让给了邱某。邱某凭转让合同已取得地方国土局及煤管局的批准，但在向重庆市有关部门申请办理批文时受阻。刘某认为公证处对谢某与邱某之间签订的煤厂转让合同不应公证，现应撤销该公证;同时欲状告地方国土局及煤管局不应批准邱某的申请，从而请求有关部门确认谢某与邱某之间签订的煤厂转让合同无效。

　　分 歧

　　本案在处理过程中出现了两种意见：一种认为，被请求人谢某将原自己开办的花岩二煤厂的矿井设施及经营管理权转让他人是自己的应有权利。他并没有将原刘某独自开办的永胜煤厂的矿井设施及管理权转让，新花岩二煤厂与原花岩二煤厂有本质的区别。再者，本案中请求人刘某与被请求人谢某没有签订合伙协议，而合伙协议是合伙企业成立的法律基础。从法理上讲，合伙企业属于人合企业，它的对外作用的基础在于各个合伙人的个人条件和信用。因此，合伙企业的成立有赖于合伙协议这一法律基础。合伙企业是各合伙人遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，在订立合伙协议的基础上成立的企业。因此没有合伙协议，合伙企业就不可能成立。合伙协议是由全体合伙人在协商一致的基础上，以书面形式订立，经全体合伙人签名、盖章后产生相应的法律效力。合伙人依照合伙协议享受权利，承担责任。合伙协议不仅是合伙企业成立的必备条件，而且也是合伙企业处理内外部事务的基本准则。再者，合伙人要想成立合伙企业，要在约定合伙人之间权利义务关系和合伙企业动作的基本文件的基础上，在申请设立时，必须提交企业登记机关核准登记。否则，就不具备设立合伙企业的实质要件，就无法设立合伙企业。在本案中当事人双方既没有签订合伙协议，也没有经颁照机关登记为合伙企业，由此看来，新花岩二煤厂并未成立，至多也只能看作是原花岩二煤厂与原永胜煤厂在保持各自独立主体的基础上的业务合作。第三，工商行政管理局颁发的营业执照、重庆市矿管办颁发的《采矿许可证》、重庆市煤炭工业局颁发的《煤炭生产许可证》都没有确定新花岩二煤厂属合伙企业。因此被请求人谢某与邱某之间签订的转让协议有效，请求人刘某对此没有请求权。

　　另一种意见认为：谢某的原花岩二煤厂与刘某的永胜煤厂两厂合并是事实。营业执照上经营人是谢某与刘某俩人，而非谢某一人。虽然国家登记机关在该企业性质认定上有瑕疵，但还是有证明力。因此，请求人刘某作为隐性合伙人存在是已经有足够的法定证据。本案的请求人可以作为隐性合伙人存在。事实上新花岩二煤厂确系谢某与刘某共同在经营。而合伙形式有两种，即显性合伙和隐性合伙。从本案的合伙形式来看是隐性合伙，：“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”。因此请求人要求解除被请求人谢某与邱某签订的煤厂转让合同有请求权。

　　处理结果：笔者认为第二种意见是正确的。公证处通知公证申请人谢某与邱某来公证处协商。邱某因向重庆市有关部门申请办理批复时受阻，愿意解除转让合同，收回转让费，谢某因刘某的追诉也同意解除转让合同，归还邱某支付的转让费。转让方与受让方就解除云阳县江口镇花岩二煤厂转让合同达成一致意见，。

　　评 析

　　一、公证处对本案中的转让合同的公证欠妥。：申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。如当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的，公证机构不予办理公证。本案谢某向公证处申请公证，应当向公证处提供工商营业执照，而公证处仅凭《采矿许可证》与《煤炭生产许可证》为谢某所有，就确认云阳县江口镇花岩二煤厂为其所有就办理煤厂转让合同公证有欠考虑。本案公证处应以当事人向公证处提供的证明材料不充分而无法补充为由不予办理公证。

　　二、公证处对本案纠纷已经发生，有可能进一步升级情况下，积极处理纠纷值得同业人员提倡。公证处在自己所办理的公证案件中一旦发生纠纷，应积极调动一切社会、经济、媒体的各类资源应对，做到辩法析理。“辩法”就是要有深厚的法学理论基础，不断学习，勤于思考，“析理”就是理论联系实际，探索能为群众所接受的纠纷处理方式。公证处公证人员必须具有良好的业务素质，熟悉相关法律、法规、规章的规定，能够对被申诉人的公证事项正确与否作出恰当的判断并采取相应的措施，这样在处理申诉时才能抓住关键环节，解决问题，利益关系也才能得到妥善协调，矛盾纠纷得到正确处理，对于那些确实存在问题的公证事项，要及时、果断地予以撤销，避免造成不良影响，对申诉人存在的误解、公证本身没有问题的证项，可以利用掌握的业务知识向申诉人阐明理论，息纠止讼。妥善处理好各方面的利益冲突和矛盾，化解纠纷解决问题。实践中，大多数公证申诉都能够在这个阶段圆满解决。如放任不管或回避矛盾，就有可能适得其反，影响公证的信誉和危害当事人的切身利益。

        三、颁证机关有工作上的疏漏

　　1、从证照的企业名称上看：根据《企业名称登记管理实施办法》第七条规定，企业名称中不得含有另一个企业名称。给请求人、被请求人颁发的营业执照，不应使用合伙前被请求人一个人独资时使用的企业名称，因为这样就造成了合伙前被请求人的云阳县江口镇花岩二煤厂与合伙后的名称产生了雷同。

　　2、从证照的性质上看：云阳县工商行政管理局、重庆市矿产资源管理办公室和重庆市煤炭工业局各自颁发的营业执照、采矿许可证、煤炭生产许可证在云阳县江口镇花岩二煤厂企业性质定性不一。如果花岩二煤厂被有权机关定性为个体，企业就应遵照《个体工商户登记程序规定》办理相关证照;如果花岩二煤厂被有权机关定性为合伙企业，。

　　四、当事人正当的请求权应当得到法律保护。请求权和胜诉权是民事诉讼法上的两种最基本权利，其中请求权是提起诉讼的基石和实现胜诉权利的充分必要条件;从本质来看，请求权是能向特定相对人提出请求，只能是基于债权或物权或其它一定的法律关系，对相对人发生一定法律的诉讼权利，在诉讼中体现为相对性、请求性，，依法定程序进行审视、考量、思辨，并最终获得支持和确认的权利，具有绝对性、对世性、排他性。从请求权性质来看，它是民事主体基于一定的法律关系而获得的一种法律保护的权利。因此，某民事主体是否具有请求权，那就要看基于一个什么样的法律关系提出什么样的要求，从现行的诉讼有关规定来看，所有的权利关系人或特定的利害关系人可以就该关系所延伸的权利受到侵害时，。

　　从本案看，请求人刘某与被请求人谢某之间的关系是基于合伙经营花岩二煤厂而形成的债权债务关系。虽然证明有瑕疵，手续未完整，但已经实际合伙经营了一段时间，从我国物权折中原则来看，物权关系已经形成，花岩二煤厂物权权利人是刘某与谢某两人。物权是一种对世权、、相对权和非排他权。从权利的性质可以看出，物权中的支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先权。但是本案中的花岩二煤厂既负物权的支配又负担债权的请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性所决定的。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权。因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现，也就是说一个仅仅依据当事人之间的合同，以他们的债权时，是不能够排斥他人的即第三人的正当权利(如善意取得)，但是不管怎么样在当事人之间自然会发生请求权的效果，而这种效果能排斥第三人的非正当权利(如恶意取得)。

　　另外从本案来看，刘某作为隐性合伙人存在这是一个不争的事实。目前法律虽然对隐性合伙人保护没有规定得很具体，但与显性合伙人相比也有降一格的法律规定，具体可以从善意第三人取得权来诠译。：“转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利必须经全体合伙人同意”。否则无效。。。《合伙企业》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”也就是说第三人取得某项财产权利时，如果是善意的，就有效，否则就无效。这是法律对第三人善意取得的有关规定。所以说对隐性合伙人的保护是有条件的。从本案来看，如果受让方邱某执意不同意解除合同，而邱某在签订合同时并不知道谢某与刘某是合伙关系，那么公证处就要认定原煤厂转让合同是有效的。反之，则就确定为合同无效。公证处应主动撤销公证书。

　　五、一般的隐性合伙人请求权的获得必须是有条件的。合伙从大类上可分为社会团体(如合伙的会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、建筑设计、预算事务所、拍卖事务所、评估事务所等)和合伙企业两大类。从社会团体合伙，即合伙事务所来看，现行的事务所合伙人投资回报方式大多有显性和隐性两种方式，显性方式包括合伙人可以享受更高的提成比例，可以支付更少的管理费用;隐性方式包括合伙人可以免费使用事务所场地等资源等。上述做法的弊端是两种回报方式并行，互相交叉和混同，不仅造成合伙人之间的权利义务不清，也使新合伙人心存疑惑，对吸收新合伙人造成困难。有的合伙所名为合伙，实为“假合伙”、“隐性合伙”或者“个人执业联合体”，没有真正形成合伙机制，自律管理松散，合伙人和执业人员基本上采取各自为战;个人承接业务的状态。

　　此种“隐性”经营合作方式它不仅扰乱了事务所的内部管理，而且也影响了社会生活秩序。合伙企业也有显性和隐性两种。隐性合伙企业从理论上讲它是一种有瑕疵的合伙企业，：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。隐性合伙企业大多存在没有订立书面合伙协议，在出资、经营、收益、风险方面具有更大的随意性，从法律层面上，，相应各种纠纷更多、更复杂，更难以解决，增加了社会管理成本。

　　针对上述隐性合伙事务所和隐性合伙企业存在的弊端，笔者认为，对现已存在的隐性合伙事务所或合伙企业，应从源头上抓起，从法律政策上入手，正本清源，由有关行政主管部门清理整顿，将符合合伙法法定条件 的改造成显性合伙事务所或合伙企业;二是对尚不具备法定条件的隐性合伙事务所或合伙企业由有关行政主管部门予以取缔;三是对隐性合伙事务所或合伙企业内的隐性合伙人之间发生的各种纠纷，如果一般隐性合伙人是善意的，其请求权可以按对显性合伙人的规定得到承认;如果一般隐性合伙人是恶意的，其请求权就不能得到法律的承认和保护，以维护法律的正确实施。

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