外商投资企业股权变更的法律实务

　　正文：

　　股权变更是企业的重大事项，尤其外商投资企业股权的变更，因涉及诸多法律问题，历来受到企业决策层的高度重视。本文分三部分对外商投资企业股权变更之法律实务作简要介绍：一、外商投资企业股权变概念。二、股权变更的法律管制以及变更的原因和类型。这部分内容文中分六种情形予以阐述。我国法律和产业政策对外商企业的股权转让采取以当事人意思自治为原则，以特别法限制为例外。目前，股权变更的原因和类型主要有：(1)协议转让股权(2)投资者协议调整企业注册资本导致股权变更(3)投资者一方经他方投资者同意将股权质押给第三方、质权人或其受益人依法律约定取得股权(4)外商企业投资方合并、分立，合并或分立后的承继方继受原投资方的股权(5)投资者一方不履行合同、章程规定的出资义务而变更股权(6)投资一方破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得投资方股权。三、股权变更的程序。分三种情况讲述：(1)因外商企业投资者之间的意思自治发生的股权变更程序(2)因外商投资企业投资一方未出资或未缴清出资的，守约方投资申请变更股权的程序(3)因法定事由发生股权变更的程序。

　　中外合作经营企业。中外企业、外资企业(统称外商投资企业)在经营期间因投资方的经营目标变化、法定事由出现以及经营活动的需要，出现外商投资企业投资方或其股权的变更。此项变更为外商投资企业的重大事项发生，涉及诸多法律问题。97年5月18日国家外经贸部，国家工商局下发《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》【(1997)外经贸法发第267号】(下称《股权变更规定》)作了较为评尽的规定，现结合法律、法规和国家产业政策，对外商投资企业股权变更的法律实务作简要介绍。

　　一、 外商投资企业股权变更的概念

　　《股权变更规定》对外商投资企业股权变更定义为：依照中国法律在中国境内设立的外商投资企业的投资者或其在外商企业的出资(包括提供合作条件)份额发生变化。股权变更包括外商企业投资方在外商企业的股份发生变化，同时也包括外商企业投资方股东地位的消灭。因股权变更不得对外商企业本身造成深刻影响，同时其关切到与外商企业发生关系的第三者利益的保护，交易的稳定与安全等法律问题，因此有必要对股权变更的原因和类型及我国目前对股权变更的法律管制情况作些探讨。

　　二、 股权变更的法律管制以及变更的原因和类型

　　《公司法》第一百四十三条规定，股东持有的股份可以依法转让。同时《股份变更规定》第四条、第五条规定：企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照《外商投资产业指导目录》不允许上商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权因股权变更而使企业变成外资企业的，还必须符合《外资企业法实施细则》规定的设立外资企业的条件。需由国有资上占控度或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。同时，如果转让股权的一方为外方，则股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%，但外方投资者向向中国投资者转让全部股权的例外。由此可言，目前我国对外商企业股权变更采取以当事人意思自治为原则，以特别法的限制为例外，股权发生变更必须符合法律、法规的强制性规定。股权变更的主要原因和类型有：

　　1、协议转让股权。经中外各投资者协商同意后在不违反法律、法规的强制性规定和国家产业政策前提下，股东之间可以转让股权，也可以将一方股权转让给第三方，既可以转让部分股权，也可以转让全部股权，转让部分股权给第三方。

　　2、投资者协议调整企业注册资本导致股权变更。

　　94年11月3日，国家工商局、外贸部下发《关于进一步加强外商投资企业审批登记管理的有关问题的通知》，该通知第十一条规定，外商企业在经营期间，如确有正当理由，在不影响企业正常经营，且不侵犯债权人利益的前提下，可以向原审批机关提出缩小生产规模、调整投资总额和注册的申请。95年5月25日，外经贸部和国家工商局又下发《关于外商投资企业调整投资总额和注册资本有关规定和程序的通知》，规定外商企业出现以下情形，不能申请调整投资总额和注册资本。

　　A、现行法律、法规对注册资本有下限规定，其调整后的注册资本低于法宝资金限额的

　　B、外商企业有经济纠纷，且进入司法或仲裁程序的

　　C、中外合作经营企业合同中规定外商可以先回收投资，且已回收完毕的。

　　上述规定限制外商企业投资者自由调低注册资本，除此不受限制，调高注册资本也不受限制，上于注册资本的调整，相应的原投资者在外商企业的股权比例发生变化，则导致股权变更。

　　3、投资者一方经他方投资者同意将股权质押给第三方，质权人或受益人依照法律规定或合同约定取得该股权。质押的设定有利于财产的流转，《担保法》第七十五条第二贡规定股权可以质押，投资方因经营需要将在外商企业的股权质押给第三方，只要经其他投资方同意是允许的，若质押合同所依附的主合同债务未改行，则因质押权人实现债权而发生股权变更的。

　　4、外商企业投资方合并或分立，合并或分立后的承受方承受原投资方的股权。《公司法》第一百八十四条第四项和《民法通则》第四十四条的规定，均明确法人发生合并或分立后，其法律后果由继受者承继，则投资方合并或分立后股权也由继受者承继。

　　5、外商企业投资者不履行合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，可变更股权。外经贸部、国家工商局颁发《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第五条规定，合营方未能在规定的期限出资，视为合营企业自动解散。该《规定》第七条规定，合营一方未按合营合同或章程规定如期缴付或缴清出资的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务，新合营者的加入则是股权变更的另一种形式。97年1月21日，国家工商局企业注册局对北京市工商局《关于合营企业单方违反<出资规定>申请转让注册资本变更登记问题的请求》的答复，再次明确因一方违反出资义务，准许外商企业的股权变更。

　　6、外商企业投资方破产、解散、被撤销或死亡，其继承人，债权人或其他受益人依法取得投资方的股权。此种股权变更为法定变更。

　　三、股权变更的程序

　　外商企业因上述原因发生股权变更，依照现行法律、法规的规定，应当按以下程序进行更：

　　一)因外商企业投资者之间的意思自治发生的股权变更。如投资者对内地外转受让股权，质与质押权人签订质押合同投资者间达在导加或减少注册资本协议。

　　1、投资者之间签订转让股权协议或一方投资者与第三方签订转受让股权协议一方投资者与质押权人签订反动势力合同投资者间达成增加或减少注册资本协议。

　　2、以国有资产投资的中方投资者股权变更时，应报送中方投资者的主管部门对企业投资股权变更签署的意见，必须国有资产评估机构对需要变更的股权进行价值评估并经国有资产管理部门确认。

　　3、向外商企业原审批机关报送下列文件：

　　A：外商企业董事会同意股权变更(或调整注册资本)决议和董事长签署的股权变更申请书。质押股权应提交董事会同意投资一方股权出质的决议书

　　B：外商企业原合同、章程及其修改协议

　　C：外商企业批准证书和营业执照复印件

　　D：企业投资者股权变更后董事会成员名单

　　E：质押合同的履行导致股权变更，应提交出质投资方的出资证明书，以及中国注册会计师及其所有事务所为企业出具的验资报告

　　F：外商企业调整注册资本输的应提交由中国注册会计师验证的资产负债表、财产清单、债权人名单。

　　G：审批机关要求报送的其他文件。

　　4、审批机关自按到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。

　　二)因外商企业投资一方未出资或未缴清出资的，守约方投资者申请变更股权的程序为：

　　1、守约方向原审批机关申请修改原合同、章程、并取得批准

　　2、应向原审批机关递交以下文件

　　A、变更申请书

　　B、原审批机关批准修改原合同、章程的批准文件，及重新换发的批准证书

　　C：新合营各方授权代表共同签署并经审批机关批准的合同、章程。

　　D：新董事会成员名单及任职文件、身份证明

　　E：新董事会决议

　　F：新股东合法开业证明和资信证明

　　G：守约方依法催告违约方履约的通知文件副本及证明

　　H：由中国注册会计师及其所在事务所为外商企业出具的验资报告

　　I：其他文件、证明。包括违约方缴付部分出资、合营企业依法对违约资方进行清理的报告和有产文件及清理资产发生纠纷已经仲裁决定或司法裁决的有关文书。

　　3、原审的机关在接到上述全部文件、证件之日起30天内决定批准或不批准。

　　三)因法定事由发生股权变更的程序。法定事由是指外商企业一方投资者合并、分立、破产、被解散、被吊销、注销或死亡等事件。只要出具法定事由发生的证明并提交董事会的决议以及董事会签署的申请变更股权的申请书给原审批机关。原审批机关应给予依法办理变更股权手续或撤销外商企业。