现代化视野中的公司立法——中国《公司法》修订之思考

　　[内容提要]现代化的公司立法应反映现代市场经济的内在要求，应顺应现代经济的发展趋势和社会进步潮流。我国现行《会司法》不可避免地带有计划体制的痕迹，无法体现现代经济的要求，无法反映当今社会的进步潮流，难以满足实践的需求。中国《公司法》的现代化首先应当立足于立法理念的现代化，立足于时代要求，积极回应现实，作出及时、全面的修订。

　　[关 键 词]公司法修改 现代化视野 思考

，时间已经过了十余个年头。在这十余年中，我国的经济结构、企业制度、证券市场都发生了巨大的变化。《公司法》所包含的许多制度在实践中得到了不断的演化和发展，而国际经济形势也发生着急剧的变化，不仅经济全球化的步伐进一步加快，而且知识经济迅猛发展，国家与国家之间、地区与地区之间经济竞争亦分外激烈。为了顺应新的时代要求，各主要市场经济国家纷纷加快了公司法的修订步伐，一场旨在寻求公司法现代化的运动正在世界范围内悄然展开。中国的学术界和实务界也在积极地呼吁和热切地期盼着中国《公司法》的全面检视和修订。十届全国人大常委会于2004年8月28日通过了《公司法》修正案，本文拟就以什么样的态度来对待《公司法》的修订，现代化视野下的《公司法》究竟应该具有什么样的特质，谈一些看法。

　　一、现代化的公司立法应具有什么样的基本特质

　　现代化的公司法应体现在其进步性与先进性上，它不仅反映在立法技术和制度上的科学性，还应体现在立法理念的先进性上，具体应具有以下几个基本特质：

　　（一）现代化的合司立法应反映现代市场经济的内在要求。

　　现代化的公司立法是建立在市场经济基础之上的现代立法，市场经济的实质就是商品经济，是以市场为资源配置中心的经济，是开放式的、法治的经济。市场经济要求市场主体地位平等和竞争机会平等。因此，市场经济的核心是主体独立、权利自主、行为自由。作为市场经济主体立法的公司法必须反映市场经济的这一要求，正确地处理好企业自治与政府管制的关系，充分尊重和体现当事人的投资权利和自由，尊重企业的权利和意志。同时。现代化的公司立法必须确立投资主体的平等地位，而不能扶强抑弱。市场经济所要求和体现的平等应该是实质意义上的平等，对于处于弱势地位和信息劣势的一方主体需要赋以特殊的措施，以实现其真正的平等。市场经济也是资本经济，资本利润、资本信用和资本责任为市场经济主体机制的基础，所以，作为反映市场经济内在要求的现代公司法，必须以促进投资和竞争为己任。

　　（二）现代化的会司立法应顺应现代经济的发展趋势。

　　现代化的公司立法不仅要遵循市场经济的一般规律，体现和反映市场经济的内在要求，还应与时俱进，顺应新的经济形势的需要。20世纪末期以来，基于经济全球化趋势的日益强化，现代高新技术的快速发展以及金融创新和金融自由化浪潮的强烈冲击等因素的影响，西方发达国家经济结构调整的步伐大大加快，经济发展开始由更多地依赖自然资源创造物质财富为主题的传统经济向以现代高新技术革命为基础、以网络技术为核心、以人的智力资本充分发挥为主题的知识经济或新经济转型。新经济在引致发达国家社会生活和经济格局转型的同时，对所有后进国家的社会经济发展模式和微观经济主体行为模式的转变也产生了深刻的影响。现代公司立法对此已经作出了强烈的回应，即以资本市场的制度创新推动新经济的发展。

　　（三）现代化的公司立法应顺应社会进步潮流。

　　社会的发展是社会、经济、生态的协同发展，现代公司立法在追求经济发展的同时，其现代化的一个很重要的体现就是对人类进步思想的接纳。在西方个人主义极度膨胀的过程中，人们开始普遍关注企业的社会角色和社会责任，呼唤企业自由与经济民主，因此，利益共享、合作参与等先进理念在公司法中也得到了不同的体现。在西方国家所出现的由单纯地强调“资本民主”到“资本民主”与“劳工民主”相结合，由强调股东至上的单边治理到股东与职工及其他利益相关者共同治理的多边治理机制的转换，由单纯地强调公司的营利性到公司社会义务的强化，都反映出现代公司法的进步性和革命性。

　　二、中国公司法的历史局限性和时代滞后性

，其先天性不足所引发的弊端已日渐暴露。这主要体现在以下几个方面：

　　（一）现行《公司法》是双轨制的产物，不可避免地带有计划体制的痕迹。

　　我国现行《公司法》不能称之为是现代意义上的《公司法》。之所以这样说，是因为从本质上讲，它是双轨制的产物。，因而《公司法》不可避免地带有计划经济的烙印，主要表现在以下几个方面：

　　1.《公司法》制定的出发点和着眼点并非为了提高资源配置效率，而是着眼于国有企业改革，因而基于此立法宗旨而颁行的《公司法》在许多制度设计和安排上不可能遵循公司制度的一般规律，使其难以成为真正意义上的商事主体立法，更像一部“国有企业的改革促进法”。最为明显的是有限责任公司的制度安排根本无从体现其自身的需求。有限责任公司和股份有限公司其合作基础、社会化程度有着很大的不同，因此其运作机理自然也应该有着巨大的不同，然而在我国的现行《公司法》中，股份有限公司与有限责任公司在制度安排上却鲜有差异，其根本原因就在于：在我国20世纪90年代初期，无论是有限责任公司还是股份有限公司，基本上都是由国有企业改制而来。因此，我国《公司法》对国有企业表现出特别的厚爱和关照。现行《公司法》至少有五六个条款都是国有企业可以例外的规定，如国有企业组建公司发起人可以少于5人，上市时不够3年的可以特殊对待等。但是，在市场化目标早已确立的今天，如果还维持这种厚此薄彼的制度安排就毫无合理性和公正性可言了。

　　2.国家管制的情结过于浓厚，严重制约商事经济的发展。市场经济的核心是主体独立、权利自主、行为自由的自主与自治经济，公司法应该属于严格意义上的私法，然而，中国《公司法》体现出的是浓郁的管制色彩。首先，在公司的设立制度上，还保留大量核准主义的制度空间。不仅特殊的领域和行业的公司的设立需要有关主管部门的审批，就是普通领域的股份有限公司的设立也都毫无例外地需要政府的审批。这是中国独有的制度。其次，在我国现行《公司法》中，本应该由企业自觉安排的许多事项，也都由立法者代当事人作出了强制性的安排。如公司章程如何制定、股东会如何召开、董事会由多少人组成、利润如何分配，立法者全为当事人设计好了。就连公司经营范围政府也要管，主营什么、兼营什么都必须在营业执照上写明，这实际上限制了很多企业的发展。再次，《公司法》没有反映出我国经济体制转轨中挤缩行政功能、放大市场功能这样的客观要求，给行政部门留下了太多的行政空间，仅“依照法律、行政法规的规定办理”或“由法律、行政法规另行规定”这样的用语就达十几条之多，这是体制妥协的产物。

　　3.现行《公司法》透露出的是节制资本、抑制投资的思想，而非鼓励和扶持投资。竞争和发展是当今公司法的时代旋律，公司法的一个很重大的功能是促进和鼓励社会投资，方便资本运作，为社会经济发展注入活力，但我国《公司法》却充斥这样一个指导思想，即节制资本，抑制民间投资。我国《公司法））规定了世界上最高的最低注册资本、最严格的公司设立程序和最为严厉的违法制裁，其结果是除了政府之外，大多数人没有资格和能力去设立公司；此外，关于公司转投资的限制及公司对外担保的限制，也同样不利于公司的资本运作；至于严格的法定资本制的推行和股东出资形式的严格控制，都使《公司法》无法真正发挥其应有的有效配置资源的作用。随着社会改革进程的加快，《公司法》就不应该仅仅保护那些传统体制下进行公司制改造的国有企业，其更大的任务应该在于用法律来推动中国经济、民营经济的发展，应该以更为宽容和开放的态度刺激和鼓励民间资本和私人资本进人市场领域。

　　（二）我国《公司法》无法体现现代经济的要求。

　　面对日益激烈的国际竞争和知识经济浪潮的强大冲击，各国公司立法无不对此作出了回应，并以资本市场的制度创新去积极地推动知识经济的发展，提升本国的国际竞争力。我国《公司法》对已经到来的知识经济却没有丝毫的认知，表现在对公司形态的选择上，对风险投资极佳形式的有限合伙和两合公司，我们却视之为落伍而将其淘汰；为追求所谓的交易安全，对技术出资比例严加控制；对于股票期权等金融创新，却因严格的法定资本制而无法推行。至于证券无纸化和网上交易及股东会及董事会在网络时代的通讯表决制度更是没有相应的规定。因此，与现代信息社会相比，我国《公司法》所确立的制度依然是20世纪初期的传统公司制度。笔者认为，在世界经济一体化和全球化的趋势下，“新经济”作为全球经济是任何国家都难以回避的，无论是发达国家，还是发展中国家，都必须在新经济框架中给自己以正确恰当的定位，并以此作为参与全球新经济的基点，然后，在这个位置上谋求向前发展，利用比较优势，扬长避短。《公司法》应当担当此重任。

　　（三）《介司法》无法反映当今社会的进步潮流。

　　经济民主是当今社会的主旋律，这在各国公司法中都有体现和反映。其一，现代公司法对由单纯的资本多数决原则带来的实质上的大股东民主进行反思，开始更加关注中小股东在公司中的利益，对大股东的权力施加一定的制约和限制，使中小股东的利益能够得到切实有效的维护；同时，由单纯地强调股东利益的维护开始走向对职工等其他利益相关者进行一并保护，并通过职工持股和职工参与来解决劳资矛盾。但反观我国的公司立法，对于国际上公司法的上述变化却视而不见。一方面，我国《公司法》奉行的是绝对的资本多数决原则，对有利于中小股东的累积投票制度、股东派生诉讼制度、表决权回避制度都付之阙如。而职工民主管理制度在我国的公司实践中不仅没有得以强化，甚至大为削弱。目前，我国《公司法》中有关职工参加公司内部机构行使民主管理权的规定不仅过于原则，而且适用范围过窄，职工对公司的民主管理难以落实。职工参与公司的董事会或监事会，作为其正式成员参与公司管理，这种共同参与管理的现代管理方式已为许多国家的立法所确认，但我国《公司法》只规定国有公司的董事会中要有职工代表，对其他非国有公司董事会中则根本无职工代表之要求。即便是国有公司，虽有职工董事的要求，但没有具体比例之规定，由于公司董事会是集体决议机构，每一董事会成员只能参加董事会行使一票表决权，无单独的决策权，如果不能保证董事会中职工代表董事占一定比例，职工参加公司董事会这种职工民主管理方式只能流于形式。职工民主参与机制的残缺，不仅与我们的经济制度不相适应，也与现代公司法的发展趋势相背离。

　　（四）《合司法》难以满足实践的需求。

　　作为商事主体立法的公司法是最具有革新精神的现代立法。因为其源于商人的商事实践，最近距离地体现商事世界的真实面貌，并随着商事实践的发展而处于不断的调整和变动之中。正因如此，公司法总是处于恒久的变动之中。我国《公司法》在颁行之初，公司制度尚不普及，公司实践更为匾乏，所以《公司法》的制定缺乏相应的针对性。经过10年的实践，公司立法过于简略，无法解决现实向题的弊端暴露无疑。如公司中小股东权利因为诉讼机制的残缺而无法得到有效救济；公司陷于僵局，苦于制度缺失（缺少司法解散制度）而无法打破；公司被吊销营业主体资格后其法律地位不明，债权人利益难以得到有效保护；股东滥用有限责任损害他人利益如何加以有效遏制，有限责任公司可否通过章程作出不损害他人利益但却与法律不一致的特殊安排等，都需要《公司法》给出相应的回答。 综上所述，中国《公司法》囿于时代局限，与现代市场经济的内在精神和要求格格不人，无论是从鼓励投资人积极投资，从适应《公司法》的当代发展趋势，还是从适应商人商事实践等角度，我国《公司法》都应当作出重大修订。

　　三、中国《公司法》的现代化首先应当立足于立法理念的现代化

　　先进的立法离不开先进的立法理念，公司法的现代化离不开现代立法理念的支撑。就目前而言，我国《公司法》的修订，应确立和遵循如下基本理念：

　　（一）公司本位理念。所谓公司本位，也可以说是市场本位，就是在政府与公司、政府与市场的关系定位上，由突出政府转向尊重市场，正确处理政府管制与公司自治的关系，从管制型经济向市场型立法转换，公司立法应以有利于公司自由发展为其出发点，以提升公司的竞争力为己任。这就要求取消不必要的管制，扩大公司自治的空间，为公司自由发展创造更为有利的环境。

　　（二）公平竞争。现代化的公司立法必须立足子市场经济的内在要求。市场经济是一种竞争经济，这种竟争是建立在公平起点基础上的，追求的是起点的公平，而非结果的公平。，更不能抑弱扶强。因此，我国的《公司法》修订不能再继续过去一条红线贯穿在国有企业改革这一方面，应该逐步消除对国有企业和外国资本的过度强调和保护，取消国有企业和外资企业在《公司法》中“特别待遇”条款，为国有资本、私人资木及海外投资提供一个公平竞争的环境。

　　（三）开放意义。任何一个国家的立法都会存在一个全球化和本土化的定位问题。就商事立法来讲，同样也需要考虑中国国情。但我们不能把中国特色当成口头语，遇到难办的事就贴上“中国标签”来解决问题。就《公司法》而言，在全球化浪潮席卷而来之时，我们是不能也无法回避的。中国的公司自然应该是定位于市场型的、面向国际的公司，中国的《公司法》自然也应该是开放型的《公司法》。

　　四、中国《公司法》应立足于时代要求，积极回应现实，作出及时、全面的修订

　　中国《公司法》应该作出及时而又全面的修订，其修订的时机已经成熟：一是公司实践已为《公司法》的全面修订提供了大量的素材，二是理论界已为《公司法》的修订作出了充分的理论准备，再拖延下去，只会造成更大的被动。笔者认为，《公司法》的修订至少应从以下几个方面入手：

　　（一）降低公司设立门槛，为公司设立创造条件。

　　首先，改革设立制度，简化设立程序，变核准制为严格准则制。目前，对股份有限公司我们依然采取核准制，但核准制所带来的资源浪费和腐败现象，大家有目共睹。笔者认为，对于公司设立采取核准制的理由难以成立。如公司采取发起设立，其与有限责任公司的设立没有什么区别，对社会公众也不会产生太大影响。若公司采取募集方式设立，因涉及公众投资者的利益，需要相关部门加以审核，但这种有权审核的机构也只能是证券管理部门，而不应该是除此之外的其他部门。

　　其次，降低公司的最低资本额要求。我国目前施行的是法定资本制，要求公司注册资本与实缴资本必须一致，而且对公司设立规定了世界上最高的最低资本额。笔者认为，对我国的现行公司资本制度应该作出及时调整。其方法有二：其一，若坚持法定的实缴资本制，就应彻底降低注册资本数额。借鉴“一元钱”公司的模式，使公司注册资本的筹集能在低成本、短时间内完成。根据我国的国情，建议将设立公司的最低注册资本额降到人民币一万元。其二，采取折衷的授权资本制，即公司注册资本为公司登记机关登记的数额，但允许出资人分期缴纳出资。全体出资人的首次出资额不低于公司注册资本的30%，其余部分可自公司成立之后的两年内缴足。在这种情况下，设立公司的最低注册资本额可以降到五方元。同时，扩大股东的出资形式，股权等其他财产权利都可以有条件地作为出资形式。

　　第三，扩大公司形式，为当事人提供更多的选择余地。认可一人设立有限公司已经是国际趋势，我国也开了允许外商及国有投资机构和部门开办一人公司的先河，而实践中实质意义上的一人公司已经大量存在，因此，应该承认一人公司合法存在。当然，对于一人公司可能引发的向题也需要建立健全相关的制度，以防范其流弊。此外，鉴于国外有限合伙和两合公司在风险投资领域所焕发出的生命力，在我国《合伙企业法》对有限合伙没有作出规定的情况下，也可以借助《公司法》，确立两合公司的合法地位，既可弥补《合伙企业法》的不足，又可以为风险投资提供一种新的组织形式。

　　（二）增加赋权性规则，扩大公司司自治空间。

　　《公司法》究竟属于强行法抑或任意法？理论界有不同的认识。但严格来讲，在现代社会，公司正在经历这样严格意义上的公法向意思自治的私法回归的发展进程，表现在公司契约理论的复兴和所谓的契约自由原则的贯彻。我国《公司法》也应该体现出这一立法变革趋势。

　　首先，我国《公司法》必须对开放式和闭锁式公司作出区分，应该允许有限责任公司股东对公司事务作出协议安排。《公司法》对于有限责任公司在机构设置、表决机制、股权转让，甚至利润分配等方面的规定应该起一种补充作用，即以当事人约定（公司章程规定）为基础，在公司没有作出协议安排的情况下才适用《公司法》的规定，即当事人的约定优先于《公司法》的规定，《公司法》的规定应该是弹性的、指导性的，而不应是强制性的。

　　其次，取消或放宽对公司经营范围、转投资及公司股份回购的诸多限制，为公司投融资提供更为宽松的环境。公司应该可以从事一切合法的业务，公司经营范围应该由公司章程规定，除经营范围中属于法律、行政法规限制的项目外，无须经过有关部门批准，也无须进行登记。公司转投资的限制在国外公司法中极为罕见，且立法上存有漏洞和不可操作性也显而易见，因此，没有再予以保留的必要，其投资比例由公司章程或股东大会决议来规定，更为合理和可行。公司股份回购是当前争议较多的问题之一，目前对股份回购的过于严格的限制，不利于公司的发展，。因此，建议增加允许公司股份回购的情形，至少公司为推行职工待股计划或避免恶意收购等时可以有条件、有限度地收购自己的股份。

　　（三）完善会司治理结构，维护奋司中小股东的利益，改进职工参与制度。我国《公司法》严格按照资本多数决原则，中小股东利益保护缺乏必要的制度保障。因此，构筑保护少数股东利益的法律制度十分必要。具体包括：累积投票制度、利害股东表决回避制度、股份回购请求制度、股东派生诉讼制度、股东提案权保障制度等。此外，应强化监事会地位、扩大监事会职权、发挥监事会作用。同时，进一步完善董事会成员的义务，明确董事的注意义务，完善责任追究机制。明确公司中董事会及监事会中职工代表的比例，使职工的意见在公司的决策中能够得以真正体现。

　　《公司法》需要检讨和修改的绝不仅仅局限于以上几个方面，但囿于文章篇幅所限，本文仅就其中的几个大的方面作以点评。笔者认为，至少上述几个方面亟需作出调整。