中国公司法——股份有限公司监事会组织之研究（上）

　　「摘要」本文试就中国《公司法》股份有限公司监事会组织的内容，有关监事之人数、选任、产生、资格、兼职、任期、报酬、解任、义务、责任、登记等加以探究，藉以了解其优缺利弊，一则以利主管机关修法之参酌，二则以利从事商业行为者，知道公司监督制衡之必要。

　　「关键词」股份有限公司，监事会，监事

　　一、前言

　　从二十世纪起，各国公司法逐步从股东会中心主义转变到董事会中心主义，甚至有些国家股权高度分散的公司，亦从董事会中心主义，走向经理人中心主义的趋势。中国公司法是采取董事会中心主义，董事会的权限不是来自股东会的授予，而是来自法律规定。股东会可以选举董事会成员，但不能随便罢免之。因此董事会的权限更为核心与集中，「内部人管理」的现象越来越趋严重，即董事长、总经理、各级经理拥有相当大的权力，进而缺乏相当必要的监督机制。中国监事会制度是和日本、韩国一样，和德国、香港、美国不一样。东南亚金融危机暴露出「内部人管理」缺乏有效监督机制，董事长、，营私舞弊，中饱私囊，财务两本帐蒙骗股东、债权人等，故中国公司法仍面临着监督机制如何完善的问题[1].本文试就中国《公司法》股份有限公司监事会组织的内容，加以探究，藉以了解其优缺利弊，一则以利主管机关修法之参酌，二则以利从事商业行为者，知道公司监督制衡之必要。

　　二、监事之人数

　　中国《公司法》第124条第1款规定：「股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人，监事会应在其组成人员中推选一名召集人。」《股份有限公司规范意见》第64条第1款规定：「监事会成员不得少于三人（含三人）。」故中国《公司法》规定股份有限公司监事会成员不得少于三人，未设有上限规定，此与多数国家立法一致；在实务中，公司监事会成员人数究以多少为妥，可由公司章程确定；一般而言，监事会之设置旨在有效制约公司业务执行机关，防止其滥权擅断，因此必须保持一定的规模或人数才能与之抗衡。但是业务执行机关往往借口从决策效率的角度考虑，试图尽力削减监事会之编制与职权，故人数众多或能力超强的监事会往往易受董事会的排斥。

　　三、监事之选任

　　（一） 设立时之监事选任：公司设立首次选任监事时，因发起设立和募集设立的方式而有所不同。1发起设立：中国《公司法》第82条第2款规定，发起人交付全部出资后，应当选举监事会。2募集设立：中国《公司法》第92条第2款第4项规定，发起人应当在创立大会选举监事会成员。

　　（二） 设立后之监事选任：公司设立后的监事选任，依中国公司法的规定，监事部分由股东会选任，部分由公司职工的民主选举产生，即中国《公司法》第103条第3项规定，股东大会选举和更换由股东代表出任的监事；又第124条第2款规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。

　　四、监事之产生

，劳动者是国家的主人。在公司的经营过程中，不仅作为财产所有人的股东有监督权，而且作为国家主人的公司职工亦有监督权。因此作为行使监督权的监事会，其成员的产生亦有两种方式：

　　（一） 由股东大会选举产生：股东大会是公司的权力机构，其它机构都由股东大会选举产生，并对股东大会负责，向股东大会汇报工作。所以监事会成员应当由股东大会选举产生。同时由于监事会中有一部分成员（职工代表）依法不由股东大会选举产生，因此在公司章程规定的监事会的人数中，除这部分监事会成员以外，其余成员都应当由股东大会选举产生。

　　（二） 由公司职工选举产生：中国公司法规定监事会的组成人员由职工代表和股东代表，分别由公司职工大会和股东大会选举和罢免，监事会是代表公司及其众多股东监督公司经营的机关。故其组成当然含有股东代表，然而监事会为何需要职工代表，学者梅慎实教授认为：第一、，职工作为企业组织的主人地位是受到法律保护，职工参与各种企业组织民主管理的权利不可剥夺，而职工实现这种权利的渠道是董事会和监事会——职工进入监事会从而实现对公司生产经营决策的监督；第二、在市场经济社会里，劳动力已资本化，它已与金融资产、房地产、物质生产数据等一样被视为产权内容。因此全面完整的公司财产概念应包括体现在劳动者身上的人力财产。换言之，公司营运状况的变化，受影响较大的除股东及债权人外，还有为公司服务的职工。从身份关系变化角度讲，股东可以通过公开证券市场出售其股票而随时解除与股票发行公司的关系，债权人可以通过债权实现或其它方式切断与公司的关系，但是公司职工离开公司却须承担较大的损失。因此在理论上，公司职工与公司的关系比起一般股东（尤其是投机股东）和债权人更加持久，甚至可以说职工与公司之间是合伙关系——共生存、共繁荣、共兴衰。故为使职工分享监督公司经营的权利，应允许职工代表进入监事会，维护职工的利益。第三、对公司的了解，莫过于这家公司的职工。尤其是通过职工持股计划的实施，绝大多数职工同时成为公司的股东，于是他们对公司的经营状况的变化格外认真，出自「自家人」眼中的监督变得实在而切中要害。第四、从世界各国立法例，可以理解德国、荷兰、奥地利等欧洲国家的立法规定监事会成员中应有一定比例的职工代表监事参与公司的经营监督。职工代表参与监事会担任监事，是职工参与公司监督行使经济民主权利的一种形式。但学者唐广良、房绍坤、郭明瑞等认为中国公司法有关职工选举产生监事的规定不够具体，操作性不强[5].学者范健、蒋大兴教授认为，应在中国公司法中补充规定职工代表监事的产生方法、条件、代表权限、代表比例、更换程序、监督机制等内容[6].学者雷兴虎教授认为：监事会成员中职工代表很难形成制约力量，中国《公司法》第124条第2款规定，监事会成员中股东代表与职工代表的具体比例授权公司章程规定，由于公司章程是股东大会或发起人制定，加之公司对职工代表的选举产生办法、职工代表的法律地位等问题都未加以明确规定，容易使职工代表成为监事会中的「摆设」或「花瓶」，无法形成真正的制约力量[7].

　　五、监事之选法

　　中国《公司法》仅于第103条规定股东大会得选举由股东代表出任之监事。第106条第2款前段规定，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。换言之，股东代表之监事，其选任采普通决议，即依中国《公司法》规定，若股东代表所产生的监事，适用第106条的普通决议方式进行；若职工代表所产生的监事，则依第124条第2款后段规定，由公司职工的民主选举产生。

　　按照一股一票的资本多数决原则，在表决中占有支配地位的大股东意志往往上升成为公司的意志，所选任的董监事往往是大股东利益的代表，甚至选任的董监事就是大股东。董事与监事往往存在着一定血缘关系，监事与董事之间的脐带难以割断。故有不少学者主张借鉴西方的累积投票表决制以及限制表决权制度，这对于董监事的选任摆脱大股东意志的束缚有着重要的作用。

　　中国《公司法》并未有累积投票制之规定，但学者大多认为，在股东大会选举监事时，其选任方法与选举董事相同，都可采取累积投票法[11]，即每一股份都有和监事人数相同的选举权，比如推选监事三名，每一股份就都有三个选举权。可集中圈选一名候选人，亦可分别圈选两个或两个以上的候选人，则得票最多者即当选为监事[12].若董监事同时合并选举，每一股份有与应选出董事及监事人数相同的选举权，得集中选举一人，或分别选举数人，由所得选票代表选举权较多者，分别当选为董事或监事。同时当选董事或监事者应自行决定充任董事或监事，其缺额由原选次多数之被选举人递充。同时选任董监事比较简便，既降低成本提高效率，亦可割断董监事脐带，使双方互相制约抗衡，真正确立监事会之独立地位。

　　六、监事之资格

　　公司监事必须具有那些条件，才能充当监事，称为「积极资格」；不能具有那些条件，才能充当监事，称为「消极资格」。

　　（一） 积极资格：监事是否必须具有股东资格，非股东不得担任监事？中国公司法规定监事会的组成人员由职工委派和股东大会选举产生，即监事并不一定需要具有股东的身份，亦即监事会中的股东代表和职工代表是否仅限于股东或职工？中国公司法并未予明确。学者林发新、王欣新教授认为监事会成员需要由股东作为代表。学者徐燕教授则认为，中国公司法只是规定股东代表和职工代表的产生方式，但并不意味着中国公司法要求股东监事只限于从股东中选任，职工监事只限于从公司职工中选任，也就是说，中国公司法并没有对监事的股东或职工身份作出限定，只要经股东会或公司职工会合法选任，即使该监事不是股东或公司职工，其选任也是有效的[14].又学者梅慎实教授认为，法律强制监事在任职前持有公司股份，并不是最佳方案；其认为：第一、监事持股量以多少作为标准，法无明文规定，若持有一股即可，则对监事的行为无甚约束作用；第二、若规定监事依须持有大量股份，这并非一般人之经济能力所能承受，反而会限制监事遴选的范围[15].

　　（二）消极资格：中国《公司法》第128条第2款规定，股份有限公司监事的消极资格与有限责任公司监事资格相同，即中国《公司法》第57条规定：「有下列情形之一的，不得担任公司的监事：一、无民事行为能力或者限制民事行为能力；二、因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，，执行期满未逾五年；三、担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；四、担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；五、个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派监事，该选举或者委派无效。」兹叙述如下：

　　1、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。根据我国《民法通则》的规定，无民事行为能力是指不满十周岁的未成年人和不能办认自己行为的精神病人；限制民事行为能力人是指十周岁以上的未成年人和不能完全办认自己行为的精神病人。已满十六周岁不满十八岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　2、因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，，执行期满未逾五年。此处所列的五种犯罪，在古代属于「赃罪」，与经济生活密切相关，危害社会经济秩序。如果让犯有「赃罪」的人担任公司的重要职务，公司的财产和经营就可能受其侵害，股东和债权人的利益就难以得到可靠的保护，人们对公司就会失去信任。在因被判处刑罚，执行期满未逾五年的情况下，当事人具有一定人身危险性，不适合从事企业领导工作，按中国刑法规定，，，执行期未逾五年时，当事人也不适合从事企业领导工作。

　　3、担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。多年来我国一些企业的厂长、经理很不称职，或不通业务，或主观武断，经营管理不善，导致企业亏损，甚至破产、关闭，但他们扔下烂摊子，往往又被调到其它企业去任职。本款项禁止其担任公司要职，可以维护公司和股东权益。

　　4、担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。现代市场经济是法制经济，公司必须依法经营，其高级管理人员应具有较强的法律意识。相关法律如产品质量法、环境保护法、食品卫生法、药品管理法、矿产资源法、土地管理法、海关法等法律法规，均规定对企违法经营的停业处罚。只要公司或企业的法定代表人对公司、企业因违法被吊销营业执照负有个人责任，就说明其法制观念淡薄，证明该法定代表人在行使职权的过程中有严重违反工商行政管理法规的行为，在一定时间内应不允许其担任公司的监事，则可促使学法、知法、用法，依法经商企业。

　　5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。此种人信用不好，陷入个人债务困境，可能导致其利用职务之便，侵吞或挪用公司资产，故禁止其担任公司的监事，防患于未然。

　　七、监事之兼职

　　关于监事之兼职禁止，立法用意为期监事能以超然之立场行使其监察权，以杜流弊，故监察人必须客观、公正、负责，始能克尽厥职。中国《公司法》第 58条规定：「国家公务员不得兼任公司的监事。」此立法目的在于防止掌有职权、信息的国家公务员任公司监事要职后，利用其职权、信息谋利，与其它经济组织和实体形成不公平竞争，同时防止以权谋私，与民争利之弊端。

，正如立法机关成员不能兼任行政机关职务一样，盖监事以监督公司业务之执行为其主要权限，董事及经理人是其监察之主要对象，二者站在相对立场，若监事得兼任公司之董事或经理人，焉能有效行使其职权。故中国《公司法》第124条第3款规定：「董事、经理及财务负责人不得兼任监事。」又《股份有限公司规范意见》第64条第5款规定：「监事不得兼任董事、经理及其它高级管理职务。」

　　学者范健、蒋大兴教授认为中国公司法有关监事兼职限制的规定尚有若干缺陷，仍有待完善改进：其一，未对自然人兼任监事的最高数额作出限制，由于个人精力有限，兼职过多势必不利于其监督权的经常、充分和有效行使；其二，未对关联公司董事兼任监事的问题作出调整，不利确保监事独立行使职权；其三，未对与公司董事具有其它特殊关系的人员担任公司监事予以限制，难以确保监事地位之超然独立。

　　八、监事之任期

　　为保证监事会正确、适当地行使其职权，及时撤换不胜任或者因为某种原因不能担任监事职务的监事会成员，中国公司法对监事会成员的任期有作规定。由于董事每届任期不超过三年，为更好发挥监事会对董事的监督作用，中国《公司法》第125条规定，监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。即监事实行任期制度，每届为三年，此任期为法定固有期限，不得由公司章程改变。在被选举为监事或者被选举为职工代表而出任监事之后，即具有监事资格，从担任监事职务时算起满三年后，监事资格自动丧失。

　　监事任期届满，连选可以连任，以保证勤勉有才的人能够继续任职。对连任期限几次、监事总共任职期间可以多久，法律均未规定限制，可由股东视需要在章程中规定。为保障监事正当履行监督职责，可在公司章程中规定，在其任期届满前，不应被无故解除职务。但中国公司法并未规定监察人任期届满不及改选时，应如何处理？将来修法时，可参酌台湾地区公司法规定监察人任期届满不及改选时，延长其执行职务至改选监察人就任时为止，但主管机关得依职权，限期令公司改选；届期仍不改选者，自限期届满时，当然解任。

　　比较争议的是：第一、监事的任期长于或短于董事的任期，孰优孰劣？学者梅慎实教授认为，监事的任期长短取决于监督董事功能的发挥。监事是公司经营活动的监督者，因此其任期的长短应与公司的经营管理者的任期相差无几，而不能比董事的任期短一两倍。目前各国公司立法关于监事任期的规定，基本上坚持与董事任期一致或长于董事任期的原则，有利于监事切实、持续、跟踪监督董事的经营管理活动。如果监事的任期过短，就难以知悉董事或经理管理执行公司业务的细节及过程，就难以时对董事、经理的经营活动作出适当反应，进而难以发挥监督作用。学者郑玉波教授认为：监察人之任期在台湾地区旧公司法规定为一年，较董事之任期为短，因董事系执行业务，需要驾轻就熟之人为之。而监察人系监察业务，须冷眼观察才好，久之难免与被监察之对象发生感情，碍于情面，势难达成其监察任务。但台湾地区新公司法为三年，与董事同，不过此乃最高限度，章程上仍可缩短。故其主张倾向监事任期较短较好[22].第二、监事是否可以连选连任，孰优孰劣？学者梅慎实教授主张肯定说，认为监事可以连选连任，作为公司经营活动的监督者，监事往往是公司业务经营的专家，其经营经验和知识确有助于董事会日常决策与管理公司经营活动[23]，若监事连选连任更有助于公司企业经营之绩效。学者石少侠教授则持否定说，认为连选连任可能产生弊端，监事会成员与董事会成员连选连任，长此以往，人情纠结，互相之间的关系难免发生变化，由监督与被监督的关系，变为互相结合、协调一致，甚至互相勾结，营私舞弊[24].

　　九、监事之召集人

　　监事会由全体监事所组成，为便于监事会会议的召开，便于监事会行使其职权，中国《公司法》第124条第1款后段规定，监事会应在其组成人员中推选一名召集人；实务上有的公司把召集人称为「监事会主席」，监事会召集人在监事会的地位与董事长在董事会中的地位并不相同，中国公司法并未规定其特别职权，解释上监事会召集人负责召集监事会会议，其它具体的权限则由公司的章程作出规定。

　　「注释」

　　[1] 江平，《公司法修改纵横谈论文集》，北京：法律出版社，2000年12月第1版，页26.

　　[2] 梅慎实，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页511.

　　[3] 刘淑强，，北京：红旗出版社，1994年1月第1版，页167.

　　[4] 梅慎实，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页512.

　　[5] 唐广良、房绍坤、郭明瑞，《民商法原理（四）》，北京：中国人民大学出版社，1999年2月第1版，页100.

　　[6] 范健、蒋大兴，《公司法论（上册）》，页484.

　　[7] 雷兴虎，《股份有限公司法律问题研究》，北京：中国检察出版社，1998年3月第2版，页211.

　　[8] 按祇有公司合并、分立、解散及修改章程方采特别决议，参阅中国《公司法》第106条第2款后段、第107条。

　　[9] 李培志、杨贵海，，《河北法学》，2001年第6期（总第110期），页37.

　　[10] 梁宇贤、柯芳枝、袁坤祥、罗怡德、范建得、刘连煜、汪渡村合着，《两岸公司法比较导读》，台北：五南图书出版公司，1998年2月初版1刷，页210.

　　[11] 王珏，《走向股份制》，济南：济南出版社，1999年9月第1版，页107.

　　[12] 高程德，《公司组织与管理》，北京：北京大学出版社，2000年4月第1版，页137.

　　[13] 林发新着，《海峡两岸公司制度之比较》，北京：人民法院出版社，1997年5月第1版，第243页。王欣新，《走进股份制——中国规则，北京：中国国际广播出版社，1997年11月第1版，页215、页57.

　　[14] 徐燕着，《公司法原理》，北京：法律出版社，1997年7月第1版，页299-300.

　　[15] 梅慎实着，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页506.

　　[16] 江平，《中国公司法原理与实务》，北京：科学普及出版社，1994年4月，页260.

　　[17] 史际春，《公司法教材》，北京：中国政法大学出版社，1995年8月第1版，页103.

　　[18] 范健、蒋大兴，《公司法论（上册）》，页428-429.

　　[19] 刘淑强，，北京：红旗出版社，1994年1月第1版，页168.

　　[20] 台湾地区《公司法》第217条第2项规定。

　　[21] 梅慎实，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页518.

　　[22] 郑玉波，《公司法》，台北：三民书局，1978年8月5版，页146.

　　[23] 梅慎实，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页519.

　　[24] 石少侠，《公司法》，吉林：吉林人民出版社，1994年版，页248.

　　[25] 王珏，《走向股份制》，济南：济南出版社，1999年9月第1版，页107.徐燕，《公司法原理》，北京：法律出版社，1997年7月第1版，页298.