我国股东代表诉讼的发展及现状

　　我国股东代表诉讼的发展及现状

　　(一)新《公司法》实施以前

　　自中国实行市场经济以来，企业运营的不规范导致了不少问题的出现，各种矛盾凸显。公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，上市公司虚假陈述给股东带来损失，不公正的新股发行中对小股东利益的侵犯，董事、经理对公司财产的侵犯，等等，屡见不鲜。但由于当时我国《公司法》等法律缺乏股东代表诉讼的相关规定，，使得股东在自己和公司的利益造成损失时无法通过司法途径获得救济。从近几年的案例中即可发现，我们的公司立法远远滞后于公司实践，一些股东的诉讼也由于法律的缺位而夭折。

　　与此同时，应该承认，我国也存在司法确认股东代表诉讼的案例。早在1992年,,承认股东有提起代表诉讼的权利。1996年,，，允许中方使用股东代表诉讼的方式来起诉。。

　　可见，由于立法的缺位，，存在着极大的不确定性，因而，在立法上对于股东代表诉讼制度予以确认便成为了急需。

　　(二)新《公司法》中的股东代表诉讼

　　事实上，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：(1)弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。(2)保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。

　　这个问题已经引起立法和司法机关的重视，，该征求意见稿虽然没有最终以司法解释的形式出现，但是，已经对公司纠纷案件的司法实践起到了指导作用。该意见稿的第43条对股东代表诉讼的规定是“公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，。”2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》的第150条和第一百152条规定在吸收征求意见稿部分精神的基础上已经确立了这项制度。虽然新修改的《公司法》没有直接规定这种诉讼的名称和概念，但是这种诉讼的概念已经在，法律条文的规定已经明确。

　　根据《公司法》的规定，我国股东代表诉讼制度如下：

　　1.原告资格

　　能够提起股东代表诉讼的股东为：(1)有限责任公司股东;(2)股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

　　可以看出，我国公司法对于可以提起股东代表权诉讼的股东资格之规定还是颇为简洁的。对于有限责任公司股东而言，不论其何时成为公司股东、持有多少股份，均可以作为股东代表诉讼的原告;对于股份有限公司股东而言，则有持股时间——连续一百八十日，以及持股数量——单独或合计持有公司百分之一以上股份的限制。满足这些条件的，方可成为股东代表诉讼的原告。

　　2.起诉前的救济制度

　　股东代表诉讼具有“代位性”，因而，必须在诉讼前履行一定的救济程序方可提起。

　　我国《公司法》对于股东代表诉讼中起诉前的救济，在第152条也有规定：符合起诉资格的股东，;监事有损害公司利益之情形而作为起诉对象的，。

　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，。

　　可见，在我国，关于起诉前救济的主要制度为：

　　(1)须书面请求监事会或监事提起诉讼，如监事有损害公司利益情形而被作为起诉对象的，此时应书面请求董事会或执行董事提起诉讼;

　　(2)如收到救济请求的公司机关(监事会或监事，以及特定情况下的董事会或执行董事)拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼;

　　(3)如果情况紧急，“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼，而不必履行前述的诉前救济程序。

　　当然，不立即提起诉讼是否将会使公司利益受到难以弥补的损害，，立案。

　　3.诉讼当事人

　　(1)原告

　　在股东代表权诉讼中，原告是符合起诉资格的股东，具体到我国是指有限责任公司股东及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

　　对于其他虽具备资格但未起诉的股东，其与诉讼的关系，我国法律未作明确规定，实践中参照《民事诉讼法》中的共同诉讼规则及代表人诉讼规则处理，即：具备诉讼主体资格的原告股东起诉后，，其他同样符合诉讼主体资格的股东也要求参与诉讼，。如果原告股东的人数较少可以按照《民事诉讼法》第53条规定的共同诉讼规则处理;如果原告股东的人数较多可以按照《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼规则处理。这样可以使股东更具有代表性，也有利于分摊原告的诉讼风险，还有利于查明案件的事实。

，其他股东就同一事由再次起诉的，。

　　(2)被告

　　各国法律中，股东代表诉讼中的被告包括：(1)董事。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为，直到今日董事仍是各国股东代表诉讼立法主要针对的对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。(2)其他危害公司者。在美国现行法中，代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。