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变更合伙法定代表人应由谁作被告

发布时间：2020-05-15 19:07:15

　　【案情】

　　李某、胡某与陈某合伙开设一家药店,药店的个体工商户营业执照法定代表人为陈某。今年5月15日合伙人因为生意不景气,三人签定一份“伙散店不散”的协议。协议规定：陈某如果在2008年6月15日之前，把李某、胡某的合伙股份资金退还，可自己一人接管药店 ,李某、胡某自此不再与药店有任何经济关系;否则，陈某如未履行上述条款，自2008年6月15日之后，至2008年6月30日之前，李某、胡某则按照陈某合伙股金减去5000元(分摊亏损)支付给陈某。陈某不再成为药店合伙人。签定协议后，陈某未履行。李某、胡某按照“伙散店不散”的协议履行完毕。支付给了陈某合伙股金，可到现在陈某坚持不退出药店，亦不协助更换药店的工商登记法定代表人等相关手续。2008年10月8日，李某、胡某则按照“伙散店不散”的协议起诉，请求确认“伙散店不散”的协议有效;并责令被告协助原告更换工商登记法定代表人等手续。

　　【分歧】

　　审理该案件时，对诉讼主体意见不一致,有三种意见如下：

　　第一种意见认为,应该以字号的药店为被告主体。根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)规定：第45条 “起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。民事诉讼法(2007修订)第49条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”1992年最高人民法院《关于适用<;若干问题的意见》(以下简称民诉讼法意见)第40条，依法登记领取营业执照的合伙属其他组织。《民诉法意见》第43条规定，个体工商户，个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的在诉讼中，该个体工商户，个人合伙或私营企业与其挂靠的集体为共同诉讼人，依上述规定，也是将合伙当作独立的诉讼主体。因此把药店为被告主体是符合法律规定的。

　　第二种意见认为，以陈某(自然人身份)为被告主体。合伙企业法》(修订)第45条 “合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙： (一)合伙协议约定的退伙事由出现 ”。由于李某，胡某与陈某三人一致签定一份“伙散店不散”的协议，实际是该药店作为“法人”的一项生存抉择。《企业法》(修订)第26条“ 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”。《企业法》(修订)第4条“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”。《企业法》(修订)第5条“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则 ”。“伙散店不散"的协议在未执行之前，即合伙协议约定的退伙事由出现前，是全体合伙人的一致意见。表面看，协议有不公平，但“双方”均同意签字。因此认为：合伙、退伙或散伙，是三合伙人的之间的民事行为，即使诉讼解决，都与依法登记的户名没有法律上的利害关系。故陈某(自然人身份)可以单列为被告主体。