略谈公司运行中的竞业禁止

因竞业禁止，原告某食品有限公司（与西班牙合资）与被告李某某（公司原董事、总经理助理）于签订的“保密协议”中规定，“本人特此同意，不仅在公司工作期间，而且在离开公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。后被告被公司解聘，到另一食品厂工作，。该“保密协议”是英国一家著名的律师行在国内办事处依国际惯例制定的。被告答辩理由之一是，认为该“保密协议”不符合中国法律的规定，剥夺了被告的劳动就业权。原告则以契约自由来举证该协议的效力。对此类案例的处理，至今仍无法可依。由于竞业禁止所限制的是劳动者的基本权利，这样就使得竞业禁止成为一个复杂的法律问题，即使西方国家对诸如竞业禁止协议约定的有效性等问题还没有形成统一的认识。

竞业禁止，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工（包括公司董事、经理及一般员工）通过竞业禁止协议约定，员工在职期内及离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，用人单位将给予员工一定经济补偿。在国外一些地方，竞业禁止制度在司法实践中得到判例的承认，成为流行的商业秘密保护方式。

一、诚信原则和忠实义务是竞业禁止的理论基石。

诚实信用原则在民法通则第四条中作了规定。它是人类社会中进行交往的道德基础。是一项“帝王条款”，它要求民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，在不损害他人利益和社会利益的前提下寻求自己的利益，应该恪守信用，履行义务，不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。这与竞业禁止的要求是一致的。明确权利义务和限制行使权利是竞业禁止的实质要求，也是诚信原则的法律功能。作为了解企业内部信息的员工，理应遵守诚实信用的一般原则，维护企业的利益，而不是通过损害企业的利益来使自己获利。

劳动合同确立劳动组织内部关系，民事合同确立当事人因人身、财产而发生的外部关系。劳动合同确立一种职业依附关系，使劳动合同中的当事人除了遵守诚实信用原则以外，劳动者一方还负有忠实的义务，保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。

忠实义务也指善意义务，是指员工基于其与用人单位间的劳动关系而负有的善意行事、忠实于用人单位，并为用人单位的事业尽心尽职的义务。员工的忠实义务的产生，是基于职业上的从属关系。用人单位为其提供了劳动就业的机会、场所，支付了劳动报酬，并为其积累了知识、技能，忠实于用人单位是劳动者的基本义务，无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须履行忠实义务，忠实义务要求员工在劳动中应服从用人单位的指挥监督，对待劳动应尽注意义务，不得泄露单位的商业秘密。不能利用其知晓的企业业务信息来为其他公司牟利最终为己谋取不当的利益，而与此同时损害企业的利益。忠实义务因劳动关系内容不同及岗位之差异，在忠实义务的范围和程度上有所不同。特殊职业劳动关系的忠实义务应高于普通职业劳动关系。职务高的员工的忠实义务要高于职务低的员工。

忠实义务是竞业禁止的一项道德基础，当然也是诚实信用原则的一项具体内容。诚实信用和忠实义务正是竞业禁止的理论基石。

二、人性自私假设促使竞业禁止制度的确立。

在建立竞业禁止制度的激励约束机制中，必须要依据正确的人性假设。经济学通常假定各种经济行为主体是具有“利已心”（self-interested）的，所追求的是自身利益的最大化。自身利益的“最大化”或“极大化”，是经济学上用来掩饰“自私”这个不便明说的概念的。从社会学角度看，人的本性都是趋利避害的，自私自利是人类社会发展进步的原动力之一。如果法律不对任意行为的人加以约束，必然导致社会群体的非理性行为，这样，个体互动的模式化形成的社会就会由脆弱的均衡重新陷入无序的冲突状态。我们过去的思想教育与道德教育，不重视从人性本身去发现制度的缺陷。我们不能希望个人就是非常的完美和高尚。因此，在设计激励机制上要减少短期化效应，防止员工为了自身利益而做出损害用人单位利益的行为，增加长期激励机制，让员工与用人单位之间的利益在某一程度上实现契合。竞业禁止制度正是从人性自私假设中确立的。

三、再谈一下代理成本理论与竞业禁止。

代理成本理论是竞业禁止制度的经济学依据。代理成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这一事实。对于管理人员来说，由于其具有管理者和企业的非完全所有者双重身份，在这种情况下，一方面，当他对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他利用企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于管理人员是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，对其作出竞业禁止的规定是必要的.

用人单位的员工在对外关系上来讲，其职责便是代表用人单位对外开展业务活动，是用人单位的代理人，其权利的来源是用人单位的委托，虽然这种委托并不一定有书面的委托书，也可以视为是用人单位的代理人。员工作为用人单位的代理人也有遵守竞业禁止的义务。

综上，在快速发展、竞争激烈的高科技信息时代，商业秘密的窃取日益引起人们的关注。企业内部占很大比例，员工比任何时候更可能占有商业秘密，并且更频繁地更换工作，而跳槽员工所掌握的商业秘密在给新企业带来竞争筹码的同时，原企业则面临着巨大的商业威胁。因此，劳动关系中的商业秘密保护成为立法关注的焦点。