股权代持要防假戏真做

股权代持要防假戏真做

刘俊海：中国社会科学院法学所研究员 万 静:法制日报公司法务专刊部编辑

　　近年来，公司间的 兼并收购业务大量增加，股权的持有和转让频繁发生，人们关注的焦点已逐渐转移到交易的安全性和隐蔽性的层面。股权代持，作为直接持有股权的一种变通方式，其隐密性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷地做出适当的股权安排。这种方式在为资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，却面临着本身合法性和具体流程如何操作等根本性的问题。
　　万静(以下简称万)：在多数情况下，公司的投资者既是实际出资的股东，也是在工商部门进行登记的名义股东，将其称为“股东”名实相符。但实际中不乏这种情况，就是由于个人隐私、回避有限责任公司的最高人数限制等原因，实质股东与名义股东发生分离，即在工商部门登记的股东并不是真正的出资者，您认为这种现象合法吗？
　　刘俊海(以下简称刘)：实践中这种现象的确不少见。名义股东与实质股东相分离具有一定的合理性，符合契约自由的精神，本身不具有违法性。新公司法亦未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权。当然，倘若当事人意在通过代持股权协议而规避强制性的法律规定，则代持股权协议无效。例如，某地方党政领导干部借用他人名义持股而规避不得参股煤矿的规定，即属此例。
　　万：如何看待实质股东与名义股东之间的法律关系？
　　刘：实质股东与名义股东发生分离的法律关系要么是股权信托关系，要么是委托代理关系。
　　在股权信托关系中，受托人是名义股东，受益人则是实质股东。现实生活中，担当受托人的既有信托投资公司，也有其他法人和自然人。例如，现行公司法将有限责任公司股东人数限制为50人以下，迫使许多公司的股东(包括持股职工)采取股权信托方式。受托人有义务为实质股东利益而行使股权，受益人也有权要求受托人履行股权信托合同，如转交股利。如果受托人违反诚信义务，反客为主，意欲将受托股权窃为己有，委托人可依据信托法规定解除信托合同，并依据公司法规定的条件把信托股权移转给受益人或委托人自己。
　　万：的确，股权信托在实践中运用甚广，应当受到尊重，但我认为关键是保护作为受益人的实质股东的股权利益。
　　刘：所以我认为我国股权信托登记制度还有待健全。信托法第10条规定，设立信托时，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。但由于我国公司登记机关缺乏股权、信托登记制度，致使社会公众无从知晓真正的股权受益人是谁。这也恰恰是某些国有企业公司制改革时，某些公司高管得以借用股权信托形式规避法律推行MBO(管理层收购)的漏洞之所在。
　　万：您刚才谈到了在股权信托关系中，实质股东与名义股东之间的法律关系，那么在委托代理关系中，实质股东与名义股东的法律关系又是怎样的？
　　刘：在委托代理关系中，代理人(名义股东)也有义务为了被代理人(实质股东)的利益而行使股权。
　　在显名代理关系中一般不会发生代理人与被代理人争夺股权的现象，因为一查公司股东名册就会真相大白。即使发生纠纷，。最容易出现麻烦的是，隐名代理和被代理人身份不公开的代理的两种情况。在这两种情况下，可以参酌合同法第402条和第403条的规定办理。
　　就内部关系而言，双方当事人约定由一方当事人提供出资，由另一方当事人以股东名义享有股权、向实际投资人转交股利，并根据实际投资者的意思表示行使表决权和其他经营管理权的，此种约定原则上可以拘束双方当事人，除非此种约定意在规避强制性法律规定。对于此种内部协议，应当依据契约自由精神办理。倘若名义股东假戏真做，拒不转交股利或在行使表决权时拒不遵循实际投资者的意思表示，则实际投资者有权追究名义股东的违约责任。假定名义股东盗卖实际投资者投资形成的股权而取得股权的受让方为善意第三人，则实际投资者只能请求名义股东承担赔偿责任，而不能请求善意受让人返还股权。
　　就外部关系而言，有限责任公司名义股东与实质股东的约定不能对抗公司和其他股东。换言之，公司和其他股东有权信赖股东名册载明的名义股东为公司股东。如果实际投资者以委托人的身份直接对公司行使股权，或者请求公司确认自己为公司股东，也应尽量尊重有限责任公司的人合性。具体说来，如果公司有确切证据证明该公司和其余多数股东仅知悉名义股东，并仅接纳代理人为股东时，实际投资者就不能强迫公司承认其股东地位。但是，倘若实际投资者有证据证明公司和其余多数股东明知或者应知实际出资人的出资事实，且公司承认或默认实际投资者以股东身份行使权利时，亦不违反法律的强制性规定，则实际投资者的股东资格应予确认。
　　万：无论是在信托关系中，还是在委托关系中，如果实际投资者并无股东名册或者公司登记文件证明自己的股东资格，公司和其余多数股东仅知悉受托人或者代理人，并仅接纳受托人或代理人为股东，受托人或代理人又坚持自称为股东，那么实际投资者该如何救济自己？
　　刘：那就只有一个救济途径了：要求受托人或者代理人返还信托股权的财产价值或者委托股权的财产价值。这实际上已经把实质股东与名义股东的关系转化为债权人与债务人的关系了。即便如此，实际投资者也应举证证明其确实向名义股东(受托人或者代理人)提供了用于出资的财产。
　　万：在实践中，有时会存在以下现象：一方当事人向另一方当事人提供资金，由后者注册公司，但双方亦未签订借款协议或者股权代持协议。嗣后双方发生争股夺权的纠纷时，应当如何认定股权归属？
　　刘：我认为应当严格区分债权投资关系与股权投资关系。除了从书面证据认定实际投资者的债权人地位和实质股东的地位外，还应挖掘其他相关证据。在既无证据证明双方为债权债务关系，也无证据证明双方为代持股权关系时，应当推定公司股东名册载明的股东为股权主体，而将实际投资者视为该股东的债权人。据此，实际投资者有权要求从其取得出资的当事人还本付息，而非移交股权。
　　最后我想再补充一下，上述方法在识别真假股东时固然具有实用价值，但仍属迫不得已的下策。作为上策，投资者应当在公司章程、股东协议、股权信托协议或者委托代理协议中明确界定投资者的股东地位，从而防患于未然。