竞业禁止补偿标准问题及条款的效力的法律规制

　　竞业禁止原是资本主义发达国家的雇主对雇员采取的以保护商业秘密为主要目的的一种法律保护措施，现已广泛影响到世界各国，并逐渐被我国立法和司法实践所接受，但有关竞业禁止的补偿问题仍然备受争议，甚至引起司法实践上的混乱，亟待我国出台新的法律规定加以规制。

　　一、我国竞业禁止补偿的现状随着法制观念的增强以及专业人员在企业作用的上升，越来越多的企业注重对员工竞业禁止方面的约束。

　　用人单位往往通过协议的方式中对员工的竞业禁止义务进行约定，但很多情况下，协议仅仅约定员工有遵守竞业禁止的义务，但却未写明具体的补偿数额或者方式;有的虽然规定给予补偿但未实际给予或支付金额很少，从而产生纠纷的隐患。例如：(一)有补偿约定，但实际没有得到任何补偿。，原、被告双方签订的《中国频道保密与不得竞争协议》，第五条“不得竞争条款”的第2款约定了被告应承担的竞业禁止义务，第七条的“承认”条款，被告承认已从该承诺中获得足够的补偿。，签约之时，被告尚未取得任何补偿，其不可能已经能够确认其已获得了足够的补偿。原告签订这份协议表面上是给被告谭邦春相应的补偿，但谭邦春并没有真正从该协议的签订中得到补偿。(二)有补偿约定，但补偿不充分。，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定的数额或比例作为竞业禁止补偿费。这种支付方式涉及劳动者实际领到的补偿费是否充分。有些劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。

　　二、竞业禁止补偿的理论基础所谓利益，简单地说，就是为生存和发展而努力争取的需求、愿望和好处，是法律背后起支配作用的根本因素。

　　马克斯说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”而“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能。”因而，竞业禁止中的不同社会群体之间不可避免地存在利益冲突，特别是用人单位的竞争利益与劳动者的劳动权之间的冲突。宪法规定公民是有劳动权的，有权自由地选择自己的职业和自由地适用自己的一般知识、经验和技能。其中，工作权是劳动权最基本的内容。它是劳动权实现的基本条件，也是最根本的外在表现。工作权又包括劳动就业权、自由择业权、平等就业权。劳动就业权指劳动者享有获得工作机会的权利和在此权利受到侵犯时要求救济的权利。自由择业权指劳动者享有根据自身的条件、能力、爱好选择职业或变更、终止劳动关系的权利。劳动自由、自主择业作为劳动权的基本内容，体现了劳动权的本质，是劳动权价值的根本体现。但竞业禁止义务的履行要求劳动者在职和离职后一段时间内不得从事与本单位或原单位有竞争性的工作，这在一定程度限制甚至剥夺了劳动者劳动自由、自主择业的权利。从这个意义上说，竞业禁止是对公民最基本的权利的限制。具体来说，竞业禁止雇员不仅不能跳槽到高薪岗位，进入更加理想的工作环境，甚至连自己的一般知识、经验和技能也无法顺利地展现。当雇主将雇员赖以生存的唯一手段都剥夺的话，势必影响雇员的生活乃至生存。 因此，根据利益平衡理论，竞业禁止需要在这些利益之间寻找最佳的平衡点，以形成一种精巧的利益平衡机制。而竞业禁止的补偿作为一种利益平衡手段便应运而生，通过补偿金的支付，一方面可以弥补员工的损害，另一方面用人单位也可以保障其较大利益即商业秘密背后的竞争利益，从而做到保护用人单位竞争利益以及限制员工择业之间的权利平衡。

　　三.我国现有法律规制的不足相对于西方国家来说，我国的竞业禁止制度起步得较晚，直到九十年代初期，我国才陆续制定了一些与保护商业秘密和知识产权有关的竞业禁止的规定，其他有关企业高级管理人员的竞业禁止规定则散见于一些单行法规，但远远未能建立起明确的法律框架，其不足之处主要表现在：

　　一是现有法律层面的规定过少。

　　首先是《公司法》规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”，直接规定了企业雇员的竞业禁止义务，大大推动了我国竞业禁止制度的发展，但这些规定具有很大的局限性。第一是主体范围过窄，只限于对董事、经理的竞业禁止，并没有把监事、其他高级管理人员包括在内。第二是时间范围过窄，只限于在职期间，而对离职后的竞业禁止缺乏明确的规定。第三缺乏利益平衡机制的设计，没有任何关于竞业禁止补偿的规定。其次是《劳动法》规定用人单位与劳动者可以约定保守商业秘密。该法规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这意味着为保护商业秘密企业可以在劳动合同中与劳动者确定竞业禁止条款。用人单位可以在聘任合同或技术保密协议中，与相关人订立保密合同。由此可见，该法把是否适用竞业禁止的权利赋予企业。但该规定不是刚性条款，而且缺乏具体原则，同时仅限于商业秘密，并没有把营业秘密等包括在内，也没有竞业禁止补偿的具体内容。

　　二是规章层面的规定效力不足。

　　首先是如劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可以规定掌握商业秘密的员工在终止或解除合同后一定期限(不超过三年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的单位就职，不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予一定数额的经济补偿。该规定虽然对科技人员的在职及离职竞业禁止规定得比较具体，但由于是部门规章，因而缺乏普遍约束力。其次是地方规章对竞业禁止补偿的规定不一。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算”。而《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2”。还有的地方规章规定由当事人双方自主约定补偿标准，如上海《关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)》[2]。《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定第十六条所规定的解除劳动合同的提前通知期。

　　四、我国司法实践在对待竞业禁止补偿问题上的不同观点由于国家立法层次上缺乏明确规定，导致司法实践中裁量竞业限制纠纷适用依据的混乱。，有的在判决中依据《合同法》、《劳动法》和其他法规、规章及相关规定，还有判决参照司法实践中审理的竞业限制纠纷经验，给我国司法实践带来新的难题。

　　目前，关于竞业禁止补偿问题主要存在两种观点：

　　(一)补偿金是竞业禁止协议生效的必要条件。该观点认为支付补偿金是单位限制劳动者就业权的对价，也是竞业禁止合同生效的要件[3]。如果用人单位没有支付补偿金或者支付补偿金不充分，，故该条款有悖于公平和等价有偿的基本原则，应认定无效。，，原告在《中国频道保密与不得竞争协议》第五条第2款要求被告履行竞业禁止义务，却未就此做出给予被告合理补偿的明确约定，之后在工资中支付的竞业禁止补偿款也远远不足以补偿被告履行竞业禁止所受到的经济损失，故该条款有悖于公平和等价有偿的基本原则，应认定无效。

　　(二)补偿金并非竞业禁止协议生效的必要条件。该观点认为根据契约自由的精神，只要竞业禁止条款内容不违反法律、行政法规的强制性规定，并且是双方当事人的真实意思表示，就应当具有法律效力，当事人就必须切实履行该项条款。，双方签订的竞业限制条款，系双方真实意思表示，虽未对竞业禁止补偿金作出约定，也只是在合理性方面存在瑕疵，但协议不合理并不当然导致无效，员工未以显失公平为由要求撤销该协议，而劳动法及相关法规亦未明确规定未约定竞业禁止补偿金则竞业禁止协议即无效的情况下，该协议对双方仍具约束力。，判决向企业赔偿损失。第一种观点以公平原则和等价有偿原则来确认合同无效，不但缺乏直接的法律依据，而且容易导致法官自由裁量权的滥用。因此，笔者更为赞同第二种观点。自由、有序是市场竞争的基本要素，合同自由的原则并不低于其他任何一个基本原则。因此当用工单位提出竞业禁止要求时，劳动者有选择接受或者不接受的权利，一旦劳动者签署了竞业禁止协议，即可认为劳动者认可这样的协议，在没有出现导致无效的法定情形下，协议对双方都是具有约束力的。

　　五、完善现有立法以规范竞业禁止补偿问题 如前所述，竞业禁止补偿是对用人单位和劳动者利益平衡的重要手段，但由于现有立法的不足，使得我国司法实践在对待竞业禁止补偿问题上出现了不同的标准，笔者认为，要解决这些难题，首先还是要从完善现有立法开始。我国法律应当明确规定竞业禁止协议应当约定具体的补偿标准，并不得低于法律规定的最低补偿标准，否则协议无效。经济补偿的数额与该劳动者在原单位工作时的收入水平挂钩，但是根据每个劳动者和用人单位情况不同，事实上不可能有整齐划一的数额标准。最低的补偿费可以是在限制期限内给雇员的补偿不得低于国家或劳动者所在地方控制的最低生活费标准，但这个这个标准并不适用于那些收入丰厚的高级管理及高级技术人员，否则将有违公平原则。因此，我国立法应当将竞业禁止的经济补偿与劳动者的工资收入联系起来，以其作为基本的参照标准。笔者认为，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条 “补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3”的规定较为适当，，同时还可以规定若履行竞业禁止义务而导致离职雇员的实际收入降低的，前雇主还应当补足其差额。这样一来，不仅从法律层面解决了竞业禁止的效力问题，也为司法实践提供了可操作的准则。

　　注释

　　[1] (2005)厦民初字第95号民事判决书。

　　[2]“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。”

　　[3]徐芳宁：《竞业禁止之违约责任与侵权责任之比较》，《陕西理工学院学报(社会科学版)》，2006年11月[4] (2005)厦民初字第95号民事判决书。