公司承包经营 合同效力如何

　　【核心观点】

　　2009年10月18日

　　公司法对于公司承包经营模式的效力未予以明确，但公司承包经营模式在实践中大量存在，只要公司承包经营不改变公司法人治理结构，未动摇公司法人独立和股东责任有限两大基石，以承包经营合同为基础的公司承包经营模式是合法可行的，应当认定公司承包经营合同有效。

　　股东承包公司 拖欠承包金不付

　　蒋某某与上海aa物资有限公司(以下简称aa公司)及上海bb物资供应有限公司(以下简称bb公司)共同出资成立了长兴cc人造板有限公司(以下简称cc公司)，其中蒋某某以货币出资288万元，占注册资本24%;bb公司以货币出资300万元，占25%;aa公司以货币出资612万元，占51%。经cc公司股东会决议决定，将公司的经营权以内部承包的方式发包给aa公司经营，三方股东签订了《企业内部承包经营合同》一份，约定承包期限为二年，自2008年5月1日至2010年4月30日止;每年承包金480万元，按月支付，如到期未付承包金，应承担所欠金额每天万分之五的违约金;承包期间所有的债权和债务均由aa公司承担;aa公司支付承包金并缴纳税费后，所有利润归自己所有;承包期未满，任何一方未能履行此合同，应承担违约金200万元;三方股东按出资比例分配承包金，其中蒋某某应得承包金每月为96000元，但自2008年5月1日至2009年5月31日，aa公司一直未向蒋某某支付。

　　2009年1月17日，蒋某某与aa公司签订了《股权转让协议》一份，约定蒋某某将其在cc公司拥有的24%股权转让给aa公司，股权转让价格为288万元，因aa公司尚欠蒋某某承包金70万元，合计358万元;约定aa公司于2009年2月26日前支付144万元;2009年4月30日前支付144万元;2009年5月31日前支付70万元;股权转让日为上述三笔款项付清之日。蒋某某在收到aa公司支付的144万元后，同意暂时停止支付承包金;当aa公司付清股权转让款后，同意其停止支付承包金，如aa公司未按上述时间支付股权转让款，则该条款不生效，蒋某某有权主张按原《企业内部承包经营合同》支付承包金。协议签订后，aa公司未按约定支付蒋某某承包金及股权转让款。蒋某某起诉，向aa公司主张自2008年5月1日至2009年5月31日的承包金1163280元及违约金40万元。

　　【法义精研】

　　公司承包经营合同的效力如何

　　承包经营制度是我国运用“所有权与经营权分离”理论，推进国有企业改革，增加国有企业活力而采用的一项企业经营模式。目前，我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式，而采用现代公司制度，并且现代公司制度的优越性已经得到广泛的认可。但公司承包经营的模式仍旧大量存在着，而公司法对于公司承包经营模式的效力未作规定，导致在司法实践中关于现代公司组织形式可否承包经营，以及承包经营合同的效力如何，存在较大争议，主要有以下三种观点：第一种观点是“无效说”，因为公司承包经营违反了公司法关于公司法人治理机构的设置及其职权的规定;第二种观点是“有效说”，认为公司经营合同是当事人意思自治的体现，并且符合公司法鼓励公司自治的立法理念，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式;第三种观点是“区别对待说”，在遵循公司法人治理结构法定原则的同时，只要不拒绝适用公司法中关于公司治理、财务会计制度等规定中强制性法律规范，则承包经营合同有效，反之则无效。

　　公司承包经营的核心法律特征基本一致，即承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任，股东仍对公司债务承担有限责任;承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素，而公司的收益为承包金，具有可预见性和可确定性。就本案而言，cc公司的经营权以内部承包的方式发包给股东即aa公司经营二年。此时，aa公司具有双重身份，其不仅是公司的股东，也是公司的承包人。对于该《企业内部承包经营合同》效力的认定，笔者认为，公司内部承包经营有些类似于委托经营。在现代公司法理论中，公司股东会与董事会之间亦为委托经营关系，所以，公司内部承包经营实质是将原公司单独由董事会履行的职责委托给董事会和承包股东共同行使，只是对董事会职权进行了一定的限制，并不必然违背公司法定主义原则，不改变公司法人治理结构，未动摇公司法人独立和股东责任有限两大基石，故应当认定该承包经营合同有效。

　　具体来说，一、承包经营合同符合合同法契约自由的基本原则，该承包经营合同是由发包方与承包方在协商一致的基础上自由缔结，系双方真实意思的表示，而且内容不违反法律的强制性规定，属有效的契约行为。并且公司承包经营将公司制度与合同制度衔接在一起，使商人充分利用各种有效资源，最大限度地发挥公司的经济功能，为社会创造财富。因此，承包经营制度作为一种经营模式，既适用于传统企业，也适用于现代公司;二、承包经营合同符合责权利一致、等价有偿的公平原则。公司在承包经营的模式下，将公司经营管理权在一定的期限内概括授予承包人，由承包人向发包公司支付相应的对价即承包金，而承包人在勤勉经营过程中，获得更多的收益，真正实现责权利三者统一;三、承包经营合同符合公司法鼓励公司自治的立法理念。公司自治是现代公司法的灵魂，而公司承包经营是当事人意思自治原则在公司法领域的体现和具体运用。根据公司自治的精神，充分尊重公司法律关系的各方基于私法自治精神而达成的契约，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式;四、承包经营合同不可能否定公司的基本制度。公司承包经营合同涉及公司的经营管理及收益分配等内容，不可避免对公司治理机构的经营管理权限等带来限制和影响，但这并不意味着从根本上否定公司的治理制度，当承包期限届满或承包人出现违约行为时，承包人依约取得的经营管理权仍回归发包公司的治理机构。

　　在目前市场经济社会中，公司承包经营模式大量存在，有其合理性，因此现代公司制度与承包经营合同应具有兼容性，凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。否则，发包方在承包方能够赚取高额承包收益时，可能发生主张公司承包经营合同无效，而承包人在经营亏损时也会自食其言，。

　　股权转让协议的效力如何看待

　　在公司承包期限内，蒋某某与aa公司又签订了《股权转让协议》，该《股权转让协议》的效力如何?是否与《企业内部承包经营合同》的效力发生冲突?《股权转让协议》约定蒋某某将其在cc公司拥有的24%股权转让给aa公司。故该股权转让系公司股东之间相互转让股权，依据公司法第七十二条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，有限责任公司股东之间转让股权，不受股东会决议的限制，故该《股权转让协议》应当认定有效。

　　《股权转让协议》约定股权转让日为款项付清之日，由于aa公司未按约定时间支付原告承包金及股权转让款，原告亦未将其股权办理过户手续，故原告至今仍是cc公司的股东。因此，本案中《股权转让协议》与《企业内部承包经营合同》的效力并不发生冲突，均合法有效。并且《股权转让协议》约定aa公司未按约定支付原告承包金及股权转让款，被告仍按原《企业内部承包经营合同》向原告支付承包金，故在aa公司已构成根本违约的情形下，原告有权选择解除《股权转让协议》，或者要求被告履行《股权转让协议》。无论原告选择解除，还是继续履行，均不影响原告依据《企业内部承包经营合同》向aa公司主张承包金。