发起人无论公司设立成功与否都是有法律风险的

　　发起人是设立中公司的机构，对外代表设立中公司进行创立活动，对内负责办理公司筹备事务。发起人的法律风险是指发起人在设立公司过程中可能承担的法律责任。发起人的法律风险既可能存在于公司设立失败时，也可能存在于公司设立成功时。在一个公司从发起到成立的过程中，公司发起人起到至关重要的作用。确立发起人的法律风险对于发起人自己和公司投资人都非常的重要。下面，小编主要为大家介绍公司设立成功和设立失败下发起人分别要承担怎样的法律风险。

　　一、发起人在公司成立时的责任

　　（一）发起人对公司的责任

　　发起人对公司的责任包括资本充实责任和损害赔偿责任。

　　资本充实责任是指为贯彻公司法中的资本充实原则，由公司发起人共同承担的保证公司成立时的实有资本与公司章程记载一致的责任。具体内容有：

　　1、认购担保责任。该责任是指股份有限公司在募集设立时，其发行的股份未被认购或认购后又被撤回的，由发起人共同认购。此时，发起人可取得新增认购部分的股权。

　　2、缴纳担保责任。股份有限公司成立后，如有发起人未按照公司章程的规定缴足出资且未能补缴的（包括货币和非货币出资），其他发起人应负连带缴纳的责任。此时，连带缴纳出资的发起人并不能取得该连带缴纳部分的股权，而只能向未履行或未完全履行出资义务的发起人追索。

　　3、差额填补责任。该责任也可称为非货币出资的价格填补责任。在公司（包括有限责任公司和股份有限公司）成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，且应当交付该出资的发起人未能补足其差额的，其他发起人承担连带的填补责任。此时，负连带填补责任的发起人也只能向未能补足差额的发起人追索。

　　值得注意的是，虽然公司设立时出资有瑕疵，但只要公司的实有资本达到了注册资本的法定最低限额，公司的独立人格依然有效，发起人只向公司承担连带的资本充实责任，而并不直接对公司债权人承担责任。然而，当公司设立时没有出资或出资没有达到注册资本的法定最低限额时，公司不能获得法人资格，发起人将直接向公司的债权人承担无限连带责任。

　　发起人对公司的损害赔偿责任是一种侵权责任，当发起人的过错行为导致公司的利益受到损失时，发起人应当赔偿公司的损失。发起人的过错主要是指发起人利用自身的有利地位谋取私利，或者是怠于履行发起人的义务，包括作为和不作为两类行为。

　　（二）发起人对第三人的责任

　　公司设立过程中，发起人对第三人的责任主要是合同责任。

　　根据设立中公司与成立后公司的“同一体”说，发起人出于设立公司的目的而签订的合同，不论是以个人名义还是以拟设立公司的名义签订，在公司成立之后，该类合同的权利义务通常将由成立后公司概括承继。但是，并非所有此类合同都有“出于设立公司目的”的明显特征，因此，有些合同仍有可能不被公司认可。我国公司法第九十一条第二款规定的股份有限公司创立大会的职权第一项是“审议发起人关于公司筹办情况的报告”，既然是审议，就存在否认发起人某些筹办行为，拒绝承受设立行为所产生的部分权利义务的可能，此时，发起人就可能为所签订的合同承担个别（不属于设立行为）或连带责任（属于设立行为）。当然，。

　　与设立行为无关的合同，其法律效力到底如何，也需具体分析。如果只依据法律关于设立中的公司未经公司登记机关登记，不得以公司名义从事经营活动的规定，一概否定与设立行为无关的合同的效力，恐怕并不妥当。在第三人不知公司未成立的情形下签订的合同，如果被成立后公司所接受，则合同当事人变更为公司和第三人，合同责任由公司承继；如果公司成立后未接受此项合同，则合同责任应由签约的发起人自己承担。在第三人明知公司尚未成立的情形下签订的合同，如果也被成立后公司所接受，或者虽然未接受此项合同，但成立后的公司在此合同中享受了利益，则合同责任也由公司承继，否则，因该合同而导致的损失应由第三人自己承担。

　　（三）发起人的出资违约责任

　　发起人的出资违约责任是指出资有瑕疵的发起人对出资没有瑕疵的发起人基于发起人协议而承担的责任。发起人的出资违约责任见于公司法第二十八条第二款和第八十四条第二款的规定。

　　公司法仅规定设立股份有限公司应当签订发起人协议，意味着设立有限责任公司时可以签也可以不签发起人协议。在设立有限责任公司时未签订发起人协议的，可在章程的出资部分增加有关违约责任的约定。

　　出资违约责任是否适用于公司成立之后，公司法无明确规定，学者之间多有不同看法。

　　二、发起人在公司设立失败时的责任

　　在公司的设立过程中会不可避免地产生多重的权利义务关系，当公司设立失败，设立中的公司归于消灭时，设立中所产生的权利义务将由发起人承受。因发起人之间的关系是合伙关系，发起人承担公司设立失败责任的原则是为其发起行为的后果承担无限连带责任。

　　公司法第九十五条规定了股份有限公司的发起人在公司不能成立时应当承担的责任：一是对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；二是对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。此外，发起人还应承担出资违约责任，即在因公司发起人未按规定出资而致公司不能成立时，该发起人应向其他发起人承担出资违约责任。

　　公司法没有明确规定有限责任公司的发起人在公司设立失败时应负的责任。根据公司的性质，公司法第九十五条第二款的规定对其不适用。其他责任应与股份有限公司发起人的责任相同。

　　发起人可以在发起人协议中进一步规定在公司设立失败时应负的责任，但应注意公司法明确规定的责任不能通过约定改变。

　　以上，发起人在公司设立成功和失败的时候都需要承担责任，自身应严格依法办事，诚实守信，坚决做到不虚假出资，不抽逃出资，另外还要慎选合作伙伴，要选择有实力，守信用的一起做发起人，发起人协议千万不可以少，并在发起人协议中详细规定各方的权利义务和违约责任。

（责任编辑：邝一言）