浅议商标相同或相近似判定的几个问题

　　商标是区分商品或服务来源的商业标识。δ经商标注册人的许可，在同一商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为是最常见的标侵权行为。被控侵权人所使用的商标与注册人注册商标属相同或相近似商标，是该行为构成侵权的必要条件。能否准确判定两商标是否属相同或相近似商标是商标侵权纠纷案件准确定性的基础，是案件正确判决的前提。虽然我国商标法及其《实施细则》对近似或相同商标侵权作了规定，但由于δ对近似商标侵权进行具体的界定，因而在一定程度上影响执法的统一性和严肃性。因此，本文从理论与实践的结合上就如何认定相同或近似商标侵权进行探讨。

　　一、商标相同或相近似的客观标准商标是否相同或相近似是有其可能标准，这个标准是两个商品或服务在市场上流通时，是否会容易使消费者或经营者对商品或服务的来源产生误认。，如果两商标不存在使消费者或经营者产生误认的可能，则商标注册人就û有受到实际的损害，也û有受到损害的可能，两商标就不应判定为相同或相近似的商标。在案件审理过程中，对商标是否相同或相近似进行判定时，法官应当将自己虚拟成“相关公众”，而不是具有专业知识或专业技能的法官自己，以“相关公众”的眼光看，两者有产生误认的可能，就属相同或相近似的商标。可见，法官进行判定的商标实际上只是一个逻辑判断的过程。是心证的过程，并不要求就两商标是否会产生误认进行实际的实验。

。的解释》规定：“商标法与第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”因此，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。这里要强调是进行判断所采用的手段是视觉判断，通俗一点就是说用人跟进行判断，而不是借助其他的高精仪器设备。，原因很简单，消费者在进行消费时也是凭肉眼进行判断的，消费者不可能带上精密的仪器到大街上对商品或服务的标识进行判断，进行消费。关于商标近似“，该司法解释规定：于商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是知被控侵权的商标与原告的注册商标向比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的关系。”对文字商标而言，主要从组成商标的文字的字形、读音和含义三个要素进行判断。字形相近的文字商标一般认定为近似商标;含义相同的文字商标一般也认定为近似商标;读音相同但字形相差较大的文字商标一般不认定为近似商标，读音相同且字形也较为相近的文字商标一般认定为近似商标。对文字与图形共同构成的组合商标而言，一般应先区分出商标中显著性最强的部分，因为该部分的标识作用最强，引起消费者产生误认的可能性也最大。因为文字有很强的识读性，文字与图形的组合商标中，文字部分当然是该商标的显著部分，因此文字部分构成近似的，该商标整体应认定为近似商标。文字与图形共同构成的组合商标中，如果图形部分仅是一些简单的、无显著性。标识作用很弱的图形，如果文字部分不近似，则该商标不应认定为近似商标。但是，如果图形部分具有显著性、标识作用很强，则图形部分应当独立作为认定商标是否近似的要素之一，图形部分构成近似的，两商标应认定为近似商标。商标的图形是否近似主要是从图形的构图及颜色等方面进行判断。注册申请时对是否要求保护颜色不作任何声明的，主要是考虑图形的构成是否近似，不应当把图形的颜色作为判断要素。注册申请时要声明要求保护色彩的，图形的构图和颜色都应当综合加以考虑。对于文字和图形的组合商标，除了前述所说的按各要素进行比对外，还应当将各要素组合后进行比对，整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合后近似，也应当认定两商标相近似。

　　二、商标相同或相近似的判定原则和比对方法商标侵权纠纷案件审理过程中要判定的是被指控侵权的产品或服务的商标与注册人的注册商标是否相同或相近似。注册人的注册商标的载体是其商标注册证，因此注册商标所包含的内容是非常清楚的，大概不会有什ô争议。而被指控侵权商标载体一般是商品、商品包装物、商品或服务的交易文书或宣传材料等，这些载体大多数情况下并û有明示其商标的内容。因此，拿这些载体上的什ô东西来注册商标相比成了问题。也就是说比较对象的确定是首先要解决的第一个问题。虽然这个问题也可以先由主张权利的一方予以明确，“但是法官最后都应当根据具传情况进行确定。

　　笔者认为，这些载体上所有能够起到标示商品或服务来源的由文字象图形或者文字和图形的组合所构成的标识都应当作为比较的对具体来说，这些标识一般有以下几种情形：l、被控侵权者已经对某一标识打上商标标志，明确其即为商品或服务商标，该标识无疑应当作为比对的对象;2、某一标识虽然û有被被控侵权者打上商标标志，但由于其以突出使用于商品。商品包装物商品或服务交易文书或宣传材料上，从而已具有标示商品或服务来源作用，该标识应当作为比对的对象;3、被控侵权的商品或服务上同时使用多个分别具有标示商品或服务来源的标识时，首先应当根据消费者或经营者的认读习惯对这些标识进行分解，将其分解成多个独立的标识，然后分别将这些各个独立的标识进行比对;4、被控侵权的商品或服务上除了被控侵权的标识，还同时有被控侵权的其他合法注册商标的，应将该被控侵权的标识独立出来，单独进行比对，而不受该合法注册商标的影响。

　　在商标侵权纠纷案件审理过程中，另一个与比较对象的确定有关的问题就是在判定被控侵权的标识与注册人的注册商标是否会产生误认的可能时，是否需要考虑该商品的包装、装磺等因素;笔者认为不因为除了突出地使用于商品、商品包装物、商品传材料上的标识外，商品的包装、装横上的其他的视觉美感有作用，但对商品或服务来源的标识为商标注册证所载明就是注册人的注册商标，而装模等，所以客观上也无法将商品的包装、装磺进行对比。因此，先将突出地使用于商品、商品包装物、商品或服务交易文书或宣传材料上而具有的标示商品或服务来源功能的标识分解出来，然后将这些标识与注册人的注册商标进行比对从而判定侵权行为是否成立的方法是科学的。确定比较对象仅是整个判定工作的第一步，如何判定两比较对象是否相同或相近似呢?，认定商标相同或者相近似应当按照以下原则进行：

　　(一)以相关公众的一般注意力为标准。如前所述，两商标是否近似有其客观标准。但适用该客观标准对具体的案件进行认定的是具体的人，对于同一案件，不同的人从不同的立场出发，以不同的心理状态进行认定，往往会得到完全不同结论。该司法解释实际上是规定了认定商标是否相同或近似的主观标准，说的就是认定者应当以什ô样的立场和什ô样的心理状态去进行认定。

　　“相关公众”规定了认定者的立场问题。对商品或服务的来源有标示作用的标识所作用的对象有两种人，第一种是该种商品祸福无的最消费者，第二种人是与该种商品或服务的营销有密切关系的人，即商品或服务的代理商或分销商等。因此，，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”被控侵权的商标有使消费者或其他经营者中任何一种人产生误认的可能，则两商标就应当认定为相同或相近似商标，并不要求同时要使这两种人都产生误会。法官在认定某商标是否近似时，不可能都到大街上去询问某商品或服务的最终消费者或与该商品或服务的营销有密切关系的经营者两商标是否会产生误认。法官只能将自己虚拟成该种商品或服务的最终消费者或与该商品或服务的营销有密切关系的经营者，以他们的眼光进行判断，而不能以法官自己的眼光进行判断。虚拟对象的把握是问题的关键，法官应当将自‘己虚拟成普通的消费者或经营者，而不能把自己虚拟成非常熟悉某商标的消费者或经营者，也不能把自己虚拟成毫无识别能力的消费者或经营者。

　　“一般注意力”说的是认定者进行认定时的心理状态。问题。如无特殊情形，消费者进行消费或进行经营者进行经营活动时，对商品或服务的标识所施以是一般的普通注意力。所以法官在事后认定。商标是否相同、近似时，。判断时所施以的注意力也要还原到此种情形，也要以普通消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是具有专门知识和专门技能的相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况进但也不是一个毫无识别能力的消费者或经营所具有的注意力，以他们的注意力进行判断由可能失之过宽，可能出现已经构成相同或近似却被©掉的情形。法官在将其注意力还原到普通消费者或经营者的注意力时，要考虑对不同的商品或服务作相应的调整。对大件商品或服务的消费，消费者或其他经营者会施以更高的注意力，判断两商标是否相同或相近似的条件应当适当从严，反之，对小件商品或服务的消费，消费者或其他经营者这就不会施以很高的注意力，判断两商品是否相同或相近似的条件应当适当从宽。例如，如果消费者所购买的商品是汽车，那ô他对该汽车的商标会施以很高的注意力，除非商标非常的相似，否则引起误认的可能性将非常小。但是如果消费者所购买的商品是方便面等日常用品，两商标只要具备一定的相似性，消费者就有误认的可能。

　　(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。商标作为商品或者服务来源的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。另一方面，商标作为一个整体总是存在最便于消费者记忆、能给消费者留下最深刻印象的部份，它就是该商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。商标作为一个整体近似有可能引起消费者的误认，其起主要识别作用的部分构成近似也有引起消费者误认的可能。因此，在坚持整体比对的同时，应坚持对商标主要部分进行比对，两种方法是辩证统一的。关于整体与各部分的分解关系在前文已有论述，在此不重复。

　　隔离比对是一种基本的还原比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。隔离比对的基本含义就是指在将两商标进行比对时，两商标不论在时间上，还是在空间上都要有一定的距离，不要把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。坚持隔离比对方法原因在于，消费者在进消费选购商品或服务时总是凭着其头脑中对某一标识印象进行的，因而市场上其正在进行选购的商品或者服务与他头脑中保留的对某一标识的印象在时间上、空间上都是有据地的，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，才能够更真实地还原出消费者在选购商品或服务时的心理状态。

　　(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标应当具有显著性，商标的显著性也称为商标的可识别性，也就是说商标当具有标示商品或服务来源的功能。具有独创性的商标一般也具有较高显著性，但显著性高的商标并不一定具有独创性。显著性高的注册商标比较容易认定两商标是否构成近似商标，显著性弱的注册商标则比较难以认定两商标是否构成近似商标。知名度高的注册商标往往成为他人极力模仿的对象，因此知名度越高，认定两商标构成近似的条件应当适当从宽，否则将达不到保护知名商标的目的。

　　三、相近似商标实例分析在商标侵权纠纷案件中，最普遍的是由于两商标相近似而构成侵权，λ于两商标相同而构成假ð注册商标的所占比例比较少，下面就商标相近似的一些实例进行概括分析。

　　l、文字商标的文字相同，但读音和含义不同，两商标应认定为近似商标。例如，“民乐需MINLE”商标和“民乐MINYUE”商标应属于近似商标。

　　2、文字商标中的文字字形相近的，两商标一般认定为近似商标。例如，“松本”商标和“松木”商标，“松本”商标和“松术”商标，“天堂伞”商标和“夫堂伞”商标，“目丰”商标和“白丰”商标等都应属相近似商标。另外，有人以一种字体向国家商标局提交商标注册申请，而在商品上却使用另外一种字体的，认定时应以实际使用的字体为准。例如，某人以“康帅传”向国家商标局提交商标注册申请，经核准注册后在商品上使用的是“康帅传”(繁体)，显然该商标与“康师傅”应认定为相近似商标。

　　3、两文字商标仅进行简繁体字互换的，应认定为相近似商标。例“科龙”(繁体)商标和“科龙”商标，应属相近似商标。

　　4.两文字商标仅进行异体字互换的，应认定为相近似商标。例如，“旅游”商标和“旅”商标，应属相近似商标。

　　5、两中文商标互为逆序排列，且无确定识别方向的，应认定为相近似商标。中国文字有从左向右读，也就从石向在读的习惯，所以除非借助其他的因素可以确定识读的方向，逆序排列的商标应认定为相近似的商标。例如，“科龙”商标和“龙科”商标应认定为相近似商标，但“科龙十KE LONG”商标和“龙科十LOEGKE”商标则不应认定为相近似商标，因为商标的拼音己确定两商标的识读方向，使得两商标不会产生误认的可能。

　　6、两商标属同种文字，且含义相同，指向同一事物的，应认定为相近似商标。这里考虑的主要是音、形、义三要素中的义这一要素。例如，“单车”和“自行车”两商标应认定为相近似商标。

　　7、一种文字的商标以另外一种文字来表述，但两者含义û有改变的，两商标应认定为相近似商标。例如，英文“CROWN”商标和中文“皇冠”商标，“”555“商标和”五五五“商标都应属于相近似商 标。

　　8.读音相同或相近，且字形相近的商标，就认定为相近似商标。例如，“娃娃”商标和“娃娃”商标属相近似商标。但如果两商标字形相去较远，即使读音相同或相近，一般也不认定为近似商标。

　　9.在原商标中增加、改变或删除若干文字，如增加、改变或删除的文字是一些副词、虚词，且增加、改变或删除这些文字后，并û有改变原商标含义的，两商标属相近似商标。或者所增加、改变或删除的文字是本商品或服务领域的通用名词，增加、改变或删除这些文字后，也û有改变原商标含义的，两商标属相近似商标。例如，“老虎”商标和“小老虎”商标，“惠康”商标和“惠而康”商标，“科龙”商标和“科龙电气”商标，“华艺”商标和“华艺灯饰”商标都应当认定为相近似商标。

　　10、外文商标，字母大部分相同的，如无明确含义，一般认定为相近似商标;如有明确的含义，则一般不认定为相近似的商标。

　　例如，如有明确的含义，‘SOVA“商标和 ” SONA“商标，” KAISER“商标和”KAYSER“商标;应属相近似商标，但”SONY“商标和’”SONG“商标，”TAPPLE“商标和”APLE“商标，则不应认定为相近似商标，因此”SOEG“和”APLE“都具有明确的含义，其含义分别为”歌曲“和”苹果“。

　　11、两图形商标，如果构图近似，风格近似，整体外观易使消费产生混淆的，应认定为近似商标。例如，“海Ÿ图形十海洋”商标和“海燕图形十海洋”商标，两者构图近似，风格也近似，且整体不易区分，两者应认定为近似商标。

　　作者简介：黄献年，男，1964年1月出生，梧州市人，大学本科，，。撰写的论文“浅谈驳回诉讼请求的几个问题”、“浅谈先行判决的理解与适用”、“论庭审认证”、“民事在审立案程序的缺陷与完善”、“民事再审程序缺陷、方法、完善”分别获高院论文研讨会二、三等奖。所撰写的“李国涛宅基地纠纷案”、“彭秀洪转让房屋纠纷案”两案例被《中国审判案件要览》采用。。